摘要　担负政府信息公开工作职责的行政主体在涉及商业秘密的政府信息公开工作中，应当履行审慎审查职责，具体应从六方面或分六个步骤进行审查：第一，对申请人申请公开的政府信息是否涉及第三方商业秘密应进行初步判断；第二，经初步判断认为申请公开的政府信息中包含有涉及第三方商业秘密的内容，还应进一步判断是否存在可以区分处理的情形，即申请公开的政府信息中除了涉及第三方商业秘密内容之外是否还存在其它与商业秘密无关的可以区分处理公开的政府信息内容；第三，对于经初步判断认为相关政府信息属于涉及第三方商业秘密且公开可能会影响第三方权益的情况，应书面征询第三方意见；第四，结合第三方征询意见的情况，对于相关政府信息是否属于涉及商业秘密进行明确判断确认；第五，经判断确认属于商业秘密后，在第三方明确表示同意公开的情况下，应当依法公开，在第三方明确表示不同意公开时，还应对于不予公开相关政府信息是否存在会对公共利益造成重大影响的情况进行审查判断；第六，对于属于商业秘密且不予公开不会对公共利益造成重大影响的政府信息，应当决定不予公开，但对于虽属于商业秘密但不予公开会对公共利益造成重大影响的政府信息，还应决定依法公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。对于决定公开涉及商业秘密政府信息的情况，应在作出决定后到实施公开行为之间保留合理间隔时间。

关键词　　商业秘密　政府信息公开　审慎审查　行政诉讼

前言

　　涉及商业秘密的政府信息公开一直是政府信息公开工作的一个难点，我国由于现行的《政府信息公开条例》规定的过于简单，在实际工作中，无论是行政主体还是行政复议机关以及人民法院对于这个问题都较难以把握。笔者作为一名从事行政审判法官在行政审判工作中发现，很多行政主体由于各种原因为了回避政府信息公开职责，经常把涉及商业秘密作为不公开的理由，甚至某些情况下出现有滥用的倾向。而有些行政法官因对这个问题把握不准确，甚至在司法审判中放弃了对于这个问题的司法判断，完全听从行政主体的说辞。笔者现以本文帮助梳理涉及商业秘密的政府信息公开工作程序，明确涉及商业秘密政府信息公开审查职责，从而为推进此类政府信息公开工作依法开展提供帮助。

　　一、案件索引[〔1〕 北京市石景山区人民法院（2016）京0107行初81号行政诉讼案件]〔1〕

　　某区经济和信息化委员会（以下简称区经信委）为建设该区的“物联网综合示范应用项目”，通过招投标程序，确定某公司为工程项目中标人。2012年2月10日互联网“北京市招投标公共服务平台”网站上发布了《项目中标公告》：“项目单位：区经信委……项目名称：某区物联网综合示范应用项目……招标人名称：某区经信委……招标项目的性质：国内公开招标……资金来源：政府投资及自筹资金……招标范围：设备采购、软件开发、系统集成和运行维护服务等……招标公告日期：2012年1月16日……中标单位：某公司……中标金额：XXXXXXX元人民币……”。

　　中标某公司在取得工程项目后，由于自身并没有施工队伍，因此该将工程转包分包给江某等具体施工建设。工程峻工后，江某与中标某公司在项目工程款结算等问题上出现民事纠纷。江某于2015年9月20日以邮寄方式向区经信委提交《政府信息公开申请表》，以进行工程款结算需要为由，申请公开内容为：区经信委在该工程项目中向中标公司的结算工程款明细（包括工程款总额和系统集成工程款明细、运行维护服务工程款明细、外场施工工程款明细、外场施工勘察设计工程款明细）以及承包合同、招标报价明细表。区经信委于2015年9月21日收到该申请表后，于2015年10月13日向原告做出了《关于申请某区物联网综合示范应用项目相关信息的答复》（以下简称第一次答复），认为相关信息涉及中标某公司的商业秘密，决定根据《北京市政府信息公开规定》第三章第二十七条，对江某申请公开的相关政府信息不予公开。江某收到该答复后不服，向某区人民政府（以下简称区政府）提出行政复议申请。区政府于2016年3月23日做出第一次的《行政复议决定书》，以区经信委做出的上述答复行为认定事实不清，证据不足为由，决定撤销该答复行为，并责令区经信委在法定期限内依法重新对原告进行答复。

区经信委于2016年3月23日收到区政府做出的第一次《行政复议决定书》后，于2016年3月28日以邮寄方式向中标某公司发出《征求意见的函》，对江某申请公开的有关工程款明细（1.系统集成工程款明细；2.运行维护服务工程款明细；3.该项目外场施工工程明细；4.该项目外场施工勘察设计工程款明细）及承包合同、招标报价明细表信息向第三人征求意见。中标某公司于2016年4月5日向区经信委书面回复，认为结算工程款明细、承包合同、招标报价明细表属于该公司商业秘密，不同意进行公开。

　　区经信委收到中标某公司的书面回复后，于2016年4月12日做出并依法向原告送达了本案被诉的《政府信息公开申请答复书》（以下简称被诉答复行为）：“江某：我委于3月28日向涉及的第三方某公司书面征求了是否同意公开‘某区物联网综合示范应用项目向某公司结算工程款明细、承包合同、招标报价明细表’信息的意见。该公司明确表示您申请的信息涉及其商业秘密不同意公开。经我委分析研究认为您申请的信息是不为公众所知悉、能为该公司带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，属于第三方公司的商业秘密。理由如下：1、您申请的某区物联网综合示范应用项目结算工程款明细（1.系统集成工程款明细；2.运行维护服务工程款明细；3.该项目外场施工工程明细；4.该项目外场施工勘察设计工程款明细）、承包合同、招标报价明细表等信息中包含该公司投标价格策略、系统集成运维价格明细和该公司特定的系统集成方案、产品设备采购类型明细等内容，该公司也制定了相应的保密制度并对此类信息采取了保密措施，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业秘密的描述。2、我委在与该公司签署的《某区物联网综合示范应用项目合同书》中第十条也明确了保密责任和保密范围，不得将项目方案、基础数据等资料信息提供给合作双方之外的其他方。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条‘行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方’之规定，告知您，对您申请的某区物联网综合示范应用项目信息不予公开。”

　　江某于2016年4月13日收到区经信委做出的本案被诉答复行为后不服，于2016年5月10日以区经信委作为被申请人再次向区政府提交行政复议申请材料。区政府于2016年5月11日收到江某提交的行政复议申请材料后决定受理该行政复议申请，并于当日向江某发出《行政复议申请材料补正通知书》。区政府于2016年5月15日和2016年5月18日分别收到江某两次提交的《行政复议申请书（补正）》后，于2016年5月20日向区经信委直接送达了《行政复议答复通知书》以及江某提交的相关行政复议申请材料。区经信委于2016年5月23日向区政府提交了《行政复议答复书》以及相关委托手续和证据材料。区政府经过书面审查，于2016年7月8日做出本案被诉的《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持区经信委作出的被诉答复行为。江某不服，遂向一审法院提起行政诉讼，诉讼请求：1、撤销区政府于2016年7月8日做出的被诉《行政复议决定书》；2、撤销区经信委于2016年4月12日做出的被诉答复行为；3、责令区经信委对其于2015年9月20日提出的政府信息公开申请重新履行政府信息公开的法定职责。

　　另查明，在区经信委与某公司签署的关于涉案工程项目的《信息化项目合同书》中专门规定了保密条款。第三人某公司还专门制定的本公司的《项目保密制度》。

　　一审法院经审理认为，区经信委在本案涉及商业秘密的政府信息工作中，做出的被诉答复行为认定事实不清，主要证据不足，不应予以支持。区政府做出的被诉《行政复议决定书》虽然复议程序合法，但审查结论不具有合法性，亦不应予以支持。因此依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第二款之规定，判决撤销区经信委做出的被诉答复行为；撤销区政府做出的被诉《行政复议决定书》；责令区经信委重新履行政府信息公开法定职责。

一审法院宣判后，江某、区经信委、区政府及中标某公司均未提出上诉。一审判决已生效。

　　二、涉及商业秘密的政府信息公开审慎审查职责概述

　　在政府信息公开工作中对于涉及商业秘密的政府信息如何履行审查和处理职责，是一个难点也是争议较大的问题。这个问题在本文的索引案件中得到了较为充分的体现，同时也成为该案审理中争议的焦点。在审理过程中对于这个问题有着不同的认识。

　　（一）对审慎审查职责的认识

　　一种观点认为， 只要涉及商业秘密的政府信息一律不应予以公开。

第二种观点认为，对于涉及商业秘密的政府信息是否可以公开都必须以商业秘密权利人的意见为准，只有在商业秘密权利人同意公开时才能予以公开，只要商业秘密权利人不同意公开就不能公开。

　　第三种观点认为，涉及商业秘密的政府信息是否可以公开，除了征询商业秘密权利人意见外，还必须考虑对公共利益的影响。

　　笔者作为本文索引案件的主审法官认为，上述观点都不完整。笔者认为，担负政府信息公开工作职责的行政主体在涉及商业秘密的政府信息公开工作中，应当履行审慎审查职责，具体应从六方面或分六个步骤进行审查：第一，对申请人申请公开的政府信息是否涉及第三方商业秘密应进行初步判断；第二，经初步判断认为申请公开的政府信息中包含有涉及第三方商业秘密的内容，还应进一步判断是否存在可以区分处理的情形，即申请公开的政府信息中除了涉及第三方商业秘密内容之外是否还存在其它与商业秘密无关的可以区分处理公开的政府信息内容；第三，对于经初步判断认为相关政府信息属于涉及第三方商业秘密且公开可能会影响第三方权益的情况，应书面征询第三方意见；第四，结合第三方征询意见的情况，对于相关政府信息是否属于涉及商业秘密进行明确判断确认；第五，经判断确认属于商业秘密后，在第三方明确表示同意公开的情况下，应当依法公开，在第三方明确表示不同意公开时，还应对于不予公开相关政府信息是否存在会对公共利益造成重大影响的情况进行审查判断；第六，对于属于商业秘密且不予公开不会对公共利益造成重大影响的政府信息，应当决定不予公开，但对于虽属于商业秘密但不予公开会对公共利益造成重大影响的政府信息，还应决定依法公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。对于决定公开涉及商业秘密政府信息的情况，应在作出决定后到实施公开行为之间保留合理间隔时间。

　　（二）采用审慎审查职责的原因

　　公开与例外是政府信息公开制度的核心问题，也是法院对于政府信息公开行政诉讼案件进行司法审查的焦点所在。世界各国的政府信息公开立法制度中，几乎都确立了一个基本原则：公开为原则，不公开为例外。[〔2〕 参见李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第237页。]〔2〕即政府等行政主体拥有的与其行政管理职能相关的信息，原则上都是应当公开的，除非法律有例外规定。我国的《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）中虽然没有明确规定这样一个原则，但通篇条文整体来看，在具体条款中实际上也是贯穿了“公开为原则，不公开为例外”的原则精神的。“公开为原则”就是指除了法律明确规定的例外情形外，政府信息应当最大限度进行公开。“不公开为例外”就是指必须严格限定例外信息的范围，不能使其被随意扩大。根据这个原则精神，《政府信息公开条例》对于“例外”情形不仅进行了严格限定，而且进一步进行了区分，将例外情况具体区分为强制性例外和非强制性例外。国家秘密属于强制性例外情形，这是维护国家安全与利益所必需的。《政府信息公开条例》第二十三条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见：第三方不同意公开的，不得公开。但是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”根据此条规定，商业秘密即属于非强制性例外情形。这也是当今世界各国在政府信息公开立法中的一般作法。

　　将商业秘密作为非强制性例外情形的原因，主要基于在涉及商业秘密的政府信息公开中有三种利益需要保护：一是保护社会公众知情权利益，这是政府信息公开制度的价值所在。二是保护商业秘密权利人的私人利益。因为政府信息有公共资源和私人资源之分。权利人向行政主体提交商业秘密应属于权利人的私人资源，权利人自身对商业秘密享有的私人权益应当得到保护，从而避免竞争者通过政府信息公开渠道得到竞争对手或潜在竞争对手的商业秘密信息。三是保护公共利益。无论是保护社会公众知情权利益，还是保护商业秘密权利人私人利益，最终的终极目标都是促使行政主体更加公开、公平、公正行使行政权力，进行行政管理，维护保障公共利益。因此如何平衡保护这三种利益，处理三方利益关系就成为了涉及商业秘密的政府信息公开工作中的核心问题。

　　只有在政府信息公开工作中谨慎地对于三种利益进行充分平衡裁量，才能最大限度实现三种利益的平衡保护。所以行政主体对于涉及商业秘密的政府信息在政府信息公开工作中必须应当完整充分履行上述审查判断职责，如果缺少任意一个方面或步骤都将可能导致政府信息公开工作认定事实不清的情况出现。必须在找准三方利益“平衡点”后才能准确履行政府信息公开法定职责。

　　三、商业秘密的判断与确认

　　（一）商业秘密判断确认标准

　　在涉及商业秘密的政府信息公开工作中，准确判断确认商业秘密是此类政府信息公开工作的核心。由于涉及商业秘密的政府信息公开工作涉及到上述三种利益平衡保护，而且商业秘密属于非强制性限制公开情形，因此在政府信息公开工作中对于有关政府信息是属于涉及商业秘密，行政主体不能仅仅进行形式审查，而是必须进行实质审查。进而在政府信息公开行政诉讼案件的审判工作中，法院亦应就行政主体对政府信息是否属于商业秘密做出的判断与确认进行实质审查。这与涉及国家秘密的政府信息进行形式审查的判断确认标准是不一样的。由于必须对涉及商业秘密的政府信息进行实质审查，所以行政主体切不可在政府信息公开工作中对于只要涉及企业的信息，只要有企业的数据，就一律认定为商业秘密，并以此为由不予公开。[〔3〕 上海市高级人民法院：“政府信息公开法律问题研究”，载《行政执法与行政审判》2008年第1集。]〔3〕由于商业秘密属于商事主体所享有的重要商事权利，而且商业秘密并不是一项经过登记的权利，不像专利权那样有明确的专利证书作为明确凭证，因此在对商业秘密进行实质性判断确认时必须严格依法进行。

　　在我国，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第一次从法律层面对商业秘密的概念作了明确规定。该法第十条第二款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这条规定明确了商业秘密在法律层面的定义，具体包括了商业秘密的三个构成要件，或称三性特性：一是秘密性。即不为公众所知悉，也就是有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得。如果已经公开或者可以从其他公开渠道获得，就不构成这一要件，不符合这一特征。二是价值性。即作为商业秘密的信息具有现实的或者潜在的商业价值，能够给权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。有些著作将此要件或特征又细化分为实用性或利益性，[〔4〕北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社 2008年版 第180页。]〔4〕但笔者认为无此必要，无论实用还是利益，实际上都是属于价值范围。三是管理性，又称保密性。即权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。确认是否采取了合理的保护措施，一般可以从信息载体的特性、权利人的保密意愿、保护措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行审查判断。采取保密措施是商业秘密权利人具有保密意思的重要体现，由于不同权利人在采取保密措施时的认识能力与实施能力大小有较大差异，而且商事活动本身的复杂性也导致商业秘密内容较为庞杂且呈现不断创新发展的情况，因此在确认判断这一构成要件时一般不宜对保密措施过于苛刻，特别是对于一些概况性保密条款不宜一概否认其作为权利人采取了合理保密措施的证明意义。

　　（二）商业秘密判断确认程序

　　正因为需要对商业秘密依据上述法律规定进行实质审查，因此行政主体在履行涉及商业秘密的政府信息公开职责时要特别慎重，根据《政府信息公开条例》第二十三条规定，应当分为三步进行判断：一是行政主体对于相关政府信息是否涉及商业秘密进行初步判断。在初步判断中，主要是行政主体自己单独对于相关政府信息对照《反不正当竞争法》相关条款进行判断确认。二是征求商事主体权利人意见。由于商业秘密本质属于商事主体私权利范围，因此经行政主体初步确认后需要听取权利人意见与主张，这既体现了行政主体对商事主体的尊重，又体现了公权对私权的谦逊。三是行政主体将自身初步判断与征求商业秘密权利人意见综合考虑后，对于相关政府信息是否属于商业秘密进行最终确认。这种最终确认是必要的，特别是对于有些虽经行政主体初步判断符合商业秘密法律定义，但经征求权利人意见后，行政主体可能会改变对该信息“三性”要件的认定，从而改变原先自身的初步判断结果的情况，例如权利人自身已放弃了对该信息属于商业秘密的主张等，这种最终确认完全有可能得出与行政主体初步判断不同的确认结果。

　　四、政府信息公开中的价值衡量与职责履行

　　（一）涉及商业秘密政府信息的区分处理

　　政府信息的内容一般较为复杂，特别是在当事人申请公开的政府信息中，经常包含多项内容，其中既包含有如商业秘密等不应当公开的内容，又包含其它可以公开的内容，应如何处理？是否一概不予公开？笔者认为，对于这种情况应根据“信息的可分割性”原则进行区分处理。所谓“信息的可分割性”原则，确立于美国《信息自由法》的“1974年修正案”。该修正案要求，“行政机关对于可以公开的信息和免除公开的信息同时规定在一个文件中时，在删除不公开的部分以后，应公开其余部分。”[〔5〕王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第958页。]〔5〕确立这一原则的目的是在保证其他利益不受影响的前提下，缩小不予公开的范围，以充分保证公众知情权的实现。我国《政府信息公开条例》就是采用的这一原则，第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”

　　对于涉及商业秘密的政府信息公开工作，在适用上述规定进行区分处理时，应注意三点问题：一是区分处理的信息单元问题。按照《政府信息公开条例》的规定精神，确定区分处理的信息单元应当以信息本身作为区分处理单元，并不是以信息载体作为区分处理单元。即并不是以承载商业秘密信息的文件“整体”作为单位，某一个涉及商业秘密文件本身也可区分出“不涉及商业秘密可以公开的部分”与“涉及商业秘密不可进行信息公开的例外部分”。二是区分处理的时机问题。虽然笔者前面阐述涉及商业秘密政府信息公开审查职责的六个步骤时，将区分处理放在第二个步骤，但这只是笔者在本文中为方便论述，实际政府信息公开工作中遇到的情况会非常复杂，因此区分处理在实际工作中应当贯穿政府信息公开始终，具体在哪个步骤实施关键应看在哪个步骤时区分处理的时机成熟。如果经过初步判断后，认为相关政府信息中包含有商业秘密，但也含有可区分的不属于商业秘密的其它信息内容，那在初步判断后就可以进行区分处理，这实际上也是政府信息工作中最经常遇到的情况，也是笔者在前面的阐述中将区分处理放在第二个步骤的原因。但也有可能是在经过征求权利人意见后或经过对公共利益影响判断后才能区分出可公开的内容与不可公开的内容，那么在相应步骤进行区分处理也是完全可行的。三是区分处理的方法问题。判断信息是否能够区分处理的关键在于信息能否分割。对于申请公开的政府信息来讲， “区分”就是指被申请公开的部分信息内容是否可以区别于其他部分被申请公开的信息内容； “处理”就是指在技术层面可以真正使两种信息相互分离。区分处理的方式可以多种多样。例如申请公开的信息内容虽涉及商业秘密，但有关商业秘密的部分与其它部分信息完全不在同一载体文件之内，可以直接以公开不涉及商业秘密的文件载体方法进行区分处理；又如申请公开的信息中涉及商业秘密与不涉及商业秘密的部分虽然共同存在于一个文件载体内，但却存在于该文件的不同部分，那就可以选择提供不涉及商业秘密部分内容信息的方法进行区分处理；再如申请公开的信息中涉及商业秘密与有关不涉及商业秘密的信息共同包含在同一文件同一部分中，那可以对文件内容中涉及商业秘密的部分进行遮盖的方法进行区分处理等。总之“区分处理”就是要使《政府信息公开条例》中“公开”为原则，“不公开”为例外的精神真正落实到位，最大限度进行信息公开。

　　（二）公共利益的衡量

　　在涉及商业秘密的政府信息公开工作中，对公共利益的确定是一种主观性判断，[〔6〕江必新主编：《<最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定>理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第154页。]〔6〕行政主体在政府信息公开工作中一般具有较大裁量判断空间，法院在政府信息公开诉讼中对行政主体的判断一般也应给予适当的尊重。对于公共利益的理解可着重于结合利益主体的相对不确定性、利益性质的较大影响面、利益保护的特别需要性等方面加以判断。一般认为公共利益包括公共健康、国家安全或者环境保护利益等。[〔7〕刘文静等：《WTO透明度与我国行政公开制度》，法律出版社2008年版，第106页、第111—112页。]〔7〕

　　在公共利益衡量当中，应当引起重视的是并非所有属于商业秘密的政府信息在影响或涉及到公共利益时都要公开。也就是说在确定属于商业秘密的政府信息会影响或涉及到公共利益后，对公共利益的衡量并没有结束，还应继续对是否公开属于商业秘密的政府信息后是否会对公共利益造成重大影响进一步衡量。应当指出的是，现实生活各种情况非常复杂，在实体上对于衡量判断是否会对“公共利益造成重大影响”很大程度上已不单纯是一个法律判断问题，行政主体和法院都应根据不同情况灵活把握，因此应享有一定的衡量判断空间。但对于“公共利益造成重大影响”的衡量判断程序则是一个单纯的法律问题，衡量程序在政府信息公开工作中不能省略，必须能够体现出来。这个程序问题应当引起重视。

　　（三）信息公开职责的最终履行

　　1、涉及商业秘密政府信息公开的特殊立法精神。

　　《政府信息公开条例》第十四条第四款规定： “行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”此条明确体现了对于涉及商业秘密的政府信息在最终履行公开职责时应把握的精神，即通过对于社会公众的知情权、商业秘密权利人的私人权利以及公共利益三种利益关系反复衡量判断及谨慎审查之后，在对确认属于商业秘密的政府信息在最终履行信息公开职责时，应把握“不公开”为原则， “公开”为例外的精神。根据这条规定，这种“例外”的情形主要包括“权利人同意公开”和“不公开可能对公共利益造成重大影响”两类情况。其它情况都不应公开。

　　2、书面通知权利人的义务属于最终履行公开职责的内容。

在对“例外”情况最终履行公开职责时，行政主体还应在作出公开信息决定的同时履行向商业秘密权利人进行书面通知的义务，这也应属于最终履行公开职责的一部分。根据《政府信息公开条例》第二十三条规定，行政主体决定公开涉及商业秘密的政府信息时，应当“将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方”。在作出公开决定的同时书面通知权利人，是行政正当程序在政府信息公开工作中的具体体现，主要出于两方面原因：一是尊重商事主体即商业秘密权利人对商业秘密的享有；二是把行政主体最终决定公开的原因告知商业秘密权利人，从而保障权利人能够有针对性选择行使行政救济权。

　　3、作出公开决定到实施公开行为应有合理间隔时间。

　　 对于这个合理间隔时间，有些实务工作者称之为“适当的犹豫期”[〔8〕参见李广宇：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版，第47页。]〔8〕。对此我国现行《政府信息公开条例》中并未明确规定，但笔者认为根据行政正当程序，行政主体应当保留合理间隔时间。这在强调时限性的政府信息公开工作中显得有些不同寻常，但对于涉及商业秘密的政府信息来讲却有重要意义。因为涉及商业秘密的政府信息一旦公开，即不可挽回，即使权利人行使事后行政救济，亦无法回归原来状态。因此很多国家和地区的政府信息公开法律均对合理间隔时间有明确规定[〔9〕参见周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版，第598页。]〔9〕，有些外国法学界甚至存在所谓“撤销诉讼提前”的观点[〔10〕江利红：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版，第560页。]〔10〕，允许权利人救济提前。我国应在今后正式制订《政府信息公开法》的时候将合理间隔时间进行明确规定，当前我国对此虽没有明确法律依据，但在实际政府信息公开工作中保留合理间隔时间也是正当合理的，有利于权利人在接到行政主体书面通知后及时选择行使行政救济权利。当然如果权利人选择行使行政救济，那将会引发所谓“反信息公开之诉”，不过那就属于另外一个新的法律关系，并不在本文探讨范围之内。

　　五、索引案件的裁判分析

　　本文中索引案件对于涉及商业秘密政府信息公开审查职责的问题展现得较为充分，在行政主体对此类问题履行审查职责方面，除了最后的第六个步骤没有涉及到之外，前五个步骤均展现出来。而且经过了行政主体自行履行职责、行政复议机关对政府信息公开履行复议职责以及法院适用修改后的《行政诉讼法》履行司法审查职责，这种“全景式”的展示更有利于理解此类问题。

　　1、索引案件中的三种利益关系。

　　本案中区经信委为了实施该区的“物联网综合示范应用项目”工程，经过有关部门正式立项后，使用招投标方式确定了某公司作为工程建设方。区经信委使用资金来源中包含政府投资的行为，这些均显然涉及到了公共利益。

经过招投标活动，区经信委确定由某公司实施该工程，并与该公司签订了《合同书》。中标某公司为参加招投标活动向区经信委提交的有关文件中必然包含投标价格策略、系统集成运维价格明细和该公司特定的系统集成方案、产品设备采购类型明细等内容，而且这些内容均是商业公司参加工程项目招投标活动一般所必备内容。这些内容能够使某公司在招投标活动中中标，对于该公司来说当然商业价值重大。该公司对于这些信息内容采取了严格保密措施，不仅公司内部制订有系统完备的《保密制度》，而且在与区经信委签订的《合同书》中还专门就相关内容保密事项签订了保密条款，从而确保了上述内容仅由该公司自己以及范围固定的极少数如区经信委等商业伙伴能够知悉。这些都说明相关信息内容完全符合《反不正当竞争法》相关条款对商业秘密“三性”的规定。因此中标某公司对相关信息内容享有商业秘密权利。

　　江某主张自己是中标某公司在建设某区“物联网综合示范应用项目”工程时转包的实际施工方，在与某公司存在工程款结算过程中存在商事纠纷。为解决实际存在的工程款纠纷，江某向工程的发包方及招标方区经信委提出政府信息公开申请，要求获取包含有第三人某公司上述商业秘密的相关政府信息，符合《政府信息公开条例》中规定的“三需要”原则[〔11〕《中华人民共和国政府信息公开条例》第13条。]〔11〕，其也当然享有社会公众对政府信息的知情权。

　　2、索引案件中的初步判断。

　　本案中江某向区经信委提出政府信息公开申请中包含了三部分内容：一是工程款明细；二是承包合同；三是招标报价明细表，并且还在申请中将第一部分内容随后又细化分为了工程款总额和工程款分项明细两项内容。这三部分内容以及第一部分内容再次细化后的分项内容实际上每项内容都是独立的一项信息，都可以与其它部分进行区分。比照《反不正当竞争法》有关商业秘密规定的内容，可知这三部分信息对于第三人某公司来讲都具有商业价值，从某公司自行制订的《保密制度》以及与区经信委签订的《合同书》中规定的保密条款，上述内容也都属于采取了保密管理措施。特别是其中除工程款总额的信息内容外的其它信息内容，由于某公司采取了保密措施，除区经信委作为商业伙伴知悉外，均不为社会公众知悉，具备商业秘密所有特征。区经信委接到江某的申请后，在初步判断中认定江某申请中包含某公司的商业秘密并无不当。

　　3、索引案件中的征求意见。

　　区经信委在接到江某提出的申请后，经初步判断认定申请内容中包含中标某公司商业秘密，并未经过向第三人某公司书面征求意见程序，直接作出了第一次不予公开答复行为。区经信委未经征求意见直接拒绝江某申请，表面上维护了某公司的权益，但从依法行政角度来讲，这实际上也并不能体现出区经信委作为行政主体对某公司商事主体以及商业秘密权利人的真正尊重，因为未经过征求意见程序，实际上是行政主体以自己的判断代替了商事主体作为商业秘密权利人对自己权利的判断和行使，从而剥夺了商事主体或称商业秘密权利人行使自己权利的机会，虽然在实际情况中商事主体极少就此向行政主体提出行政救济，但依法行政工作中程序合法问题却是不能被行政主体所忽视的。也正是因为这个原因，区政府作为行政复议机关在江某第一次提出的行政复议程序中发现了这个问题，并以此为由撤销了区经信委作出的第一次答复。这体现了区政府作为行政复议机关对于程序合法性的重视，因此区政府做出的第一次《行政复议决定书》是正确的。

　　4、索引案件中对商业秘密问题的确认。

　　区经信委根据区政府做出的第一次《行政复议决定书》随后向某公司履行了书面征求意见的程序，在中标某公司明确主张相关内容属于其商业秘密后，区经信委综合考虑自身此前进行的初步判断情况和向某公司的征求意见情况，在第二次答复即本案被诉答复行为中，对于江某提出申请中除工程款总额之外的其它申请公开的信息均认定为属于某公司的商业秘密，这个认定结果是符合《反不正当竞争法》相关规定的，具有事实依据和法律依据。

　　5、索引案件中对公共利益的衡量。

　　如前所述，本案中由于涉案工程项目是该区的“物联网综合示范应用项目”工程，显然与区内民生关系联系紧密，且工程建设资金中包含有政府投资，这些均与公共利益有关。在与公共利益有关的情况下，涉及到的有关商业秘密私权与涉及的公共利益的公权以及江某主张的知情权之间相互衡量，到底应如何判断，应当是区经信委在政府信息公开工作中进行确认的重要内容，也是《政府信息公开条例》规定的法定程序，但区经信委却并未进行这项衡量判断工作，直接就作出了第二次答复即本案被诉答复行为，决定不予公开，显然属于事实不清，主要证据不足。

　　6、索引案件中的区分处理。

　　由于本案中涉案工程项目属于区经信委采用招投标方式确定第三人某公司作为工程建设方，因此在向社会公开的《中标公告》中已将江某申请公开的第一项信息内容中的工程款总额信息作为“中标金额”向社会进行了公示，因此此项信息内容并不具有《反不正当竞争法》规定的秘密性特征。虽然江某将此项信息包括在其提出的第一项申请内容当中，但江某也在申请中将此项信息细化明确为申请内容之一，所以区经信委应当对此项信息与江某申请公开的其它信息内容进行区分处理，但区经信委无论在初步判断中，还是向第三人某公司征求意见中，以及最终作出的第二次答复即本案被诉答复行为中，均未把此项信息内容与江某申请的其它信息内容进行区分处理，因此也属于主要事实不清，主要证据不足。

　　7、索引案件的裁判结果评析

　　本案属于修改后的《行政诉讼法》规定的“复议维持双被告”诉讼模式的行政诉讼案件。经过法院审理，区经信委作出的第二次答复即本案被诉答复行为，认定江某提出的申请内容中除工程款总额之外的政府信息均属于涉及第三人某公司的商业秘密，区经信委这种对商业秘密的判断是正确的。但区经信委既未对属于商业秘密的政府信息与涉及的相关公共利益进行衡量判断，又未对不符合商业秘密的工程款总额信息与其它申请的信息内容进行区分处理，均属于事实不清，因此一审法院认定区经信委做出的被诉答复行为事实不清，主要证据不足，并判决撤销，且责令区经信委重新对江某申请履行政府信息公开职责是正确的。

在“复议维持双被告”诉讼模式的行政诉讼案件中，虽然相关法律和司法解释只规定了行政复议机关对复议程序合法性负责举证，但由于原行政行为合法性如果丧失，则行政复议决定的合法性存在基础也自然会随之丧失，因此行政复议机关还应对行政复议决定的审查结论合法性负责。本案中由于区经信委作出的被诉答复行为不合法，因此一审法院认定区政府作为行政复议机关作出的被诉《行政复议决定书》的审查结论不合法，并判决一并撤销了区政府的被诉《行政复议决定书》也是正确的。

　　最后还应再明确一个观点，在政府信息公开行政诉讼中，由于法院司法审查的对象是行政主体做出政府信息公开行政行为，这与知识产权诉讼中法院直接对商业秘密等知识产权问题进行裁判认定不同，因此不宜直接在政府信息公开行政诉讼裁判文书中，由法院直接对相关信息是否属于第三人商业秘密进行认定，法院在行政诉讼中一般只能对行政主体在被诉政府信息公开行政行为中认定是否属于商业秘密行为的合法性进行裁判认定。这也体现出了法院在行政诉讼和知识产权诉讼中不同的职能定位。而本案中一审法院的裁判文书也体现出了行政审判的这一特点。

结语

　　政府信息公开工作是依法行政的重要组成部分，党的十八届四中全会以来，以习近平同志为核心的党中央对于政府信息公开工作更加重视，提出要求“全面推进政务公开”，特别在《政府信息公开条例》的基础上进一步提出“坚持以公开为常态，不公开为例外原则”[〔12〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》“三、深入推进依法行政，加快建设法治政府”。]〔12〕。但笔者因自身水平所限，对于政府信息公开工作的认识还很肤浅，所以愿以本文为契机加强和各界学者以及实务工作者的交流和沟通，一同提升对政府信息公开工作的理解与认识，共同依法推进我国政府信息公开工作向前发展，为加快法治政府建设贡献自己的力量。

参考文献：

1、李广宇著：《政府信息公开司法解释读本》，法律出版社2011年版。

2、上海市高级人民法院著：《政府信息公开法律问题研究》，载于《行政执法与行政审判》2008年第1集。

3、王名扬著：《美国行政政法》，中国法制出版社1995年版。

4、江必新主编：《<最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定>理解与适用》，中国法制出版社2011年版。

5、刘文静等：《WTO透明度与我国行政公开制度》，法律出版社2008年版。

6、周汉华主编：《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年版。

7、江利红著：《日本行政诉讼法》，知识产权出版社2008年版。

8、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。