前  言

形式多样、善于规避的“软暴力”手段是长期困扰基层社会治理的难题，在扫黑除恶专项斗争深入推进的阶段，“软暴力”犯罪手段是专项斗争打击的重点、难点。2019年，石景山法院审结的石景山区唯一一例涉恶势力团伙案件即涉及“软暴力”犯罪，在对暴力型犯罪打击愈加严厉的社会背景下，“软暴力”犯罪越来越严重危害社会稳定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年4月出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），为有效打击“软暴力”犯罪手段提供了清晰、明确的工具清单，首次对黑恶势力利用“软暴力”实施的犯罪作出明确、具体的规定，但是目前的司法实践中对于“软暴力”犯罪手段的认定依旧存在标准模糊、认定不一的问题，如何正确理解和适用该《意见》仍需进一步探讨和研究。

“软暴力”是相较于传统的有形的物理性的硬暴力而言的，是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。是与传统的通过有形物理力所实施的硬暴力相对应的暴力形式。

一、“软暴力”适用的法律沿革

“软暴力”违法犯罪手段入罪要以“软暴力”违法犯罪手段入刑为前提条件。随着时代的发展，黑恶势力获取利益的方式也在逐渐改变，逐渐由以往的暴力方式演变为更多地使用“软暴力”手段。由于立法的缺失或者相关规定的相对模糊，对黑恶势力利用“软暴力”实施的行为很难准确地进行法律界定，司法认定难点多、分歧大，对于依法惩治黑恶势力的“软暴力”行为造成阻碍，惩治黑恶势力犯罪的刑法法律效果受到负面影响。在此背景下， 2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第二百九十三条第一款第(二)项规定“恐吓他人情节恶劣的，成立寻衅滋事罪”。“恐吓”作为“软暴力”最典型的手段，被明确增列为与“追逐、拦截、侮辱”同质的手段，从立法层面上开启了将“软暴力”纳入刑法予以调整的历程。

2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号），指导意见第九条明确规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。该条规定明确指出黑恶势力犯罪的手段包含“暴力”和“非暴力”两种形式，同时对“软暴力”犯罪手段作出了进一步的细化。指导意见以司法解释性文件的形式首次对软暴力进行了明示规定，同时细化了“软暴力”犯罪手段在寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪构成要件中的定位，为惩治“软暴力”犯罪提供明晰的法律依据。

2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台的《意见》，对“软暴力”作出了新的定义，并将“软暴力”犯罪手段的通常表现形式归纳总结为四类：一是侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段；二是扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段；三是扰乱社会秩序的手段；四是其他符合该意见定义的“软暴力”手段。并从认定依据、常见罪名等方面出发，在现有法律文件的基础上，进一步细化了对于“软暴力”犯罪手段的规定。以“软暴力”犯罪手段为基础的寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等罪名的入罪门槛在《意见》中也得到进一步明确，将“软暴力”犯罪手段与个罪认定相结合，刑罚的惩治力度提升。形式多样、善于规避的“软暴力”手段是长期困扰基层案件办理的难题，《意见》的出台，是对打击“软暴力”犯罪所依据的法律体系的完善，同时也为司法实践提供了更为明晰的认定标准，为打击“软暴力”提供了有力的法律武器。

二、“软暴力”犯罪司法认定情况

为正确理解和适用《意见》，摸清“软暴力”在犯罪中呈现的具体特征，课题组以“软暴力”为关键词，在裁判文书网中对2014年1月至2019年9月30日之间的生效文书进行检索，剔除部分提及“软暴力”但并未将犯罪手段认定为“软暴力”的无效文书，共得到涉及“软暴力”的一审刑事判决书204份。其中，依据判决书的法院层级、年份、涉及的罪名以及表现形式，又呈现出不同的分布特点。

（一）法院层级分布

从法院层级的分布来看，204份判决书中，高级法院1份，中级法院1份，基层法院202份， “软暴力”案件集中分布于基层法院。 

（二）年份分布

从作出判决书的年份来看，204份判决书中，2014年8份，2015年2份，2016年4份，2017年7份，2018年81份，2019年共102份。自2018年扫黑除恶专项斗争开展及《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》发布以来，得益于明确的政策指导及法律依据，对于“软暴力”犯罪的打击力度提升明显，全国法院的一审刑事判决书中对于“软暴力”的认定呈现整体上升趋势。 

（三）罪名分布

从罪名的分布来看，204份判决书中，涉及寻衅滋事罪的96份，涉及敲诈勒索罪的46份，涉及非法拘禁罪的45份，涉及强迫交易罪的36份，涉及组织、领导、参加黑社会性质组织罪的14份，涉及诈骗罪的7份，涉及故意毁坏财物罪的4份，涉及抢劫罪的3份，涉及强奸罪的2份，涉及开设赌场罪的3份,涉及破坏生产经营罪的1份。 

（四）表现形式

从“软暴力”犯罪的表现形式来看，新出台的《意见》对“软暴力”的表现形式作出了四种新的分类，204份判决书中，涉及侵犯公民个人权利的75份，涉及扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的132份，涉及扰乱社会秩序的64份，涉及其他表现形式的33份。 

三、司法实践中“软暴力”呈现的具体特征

在对204份判决书研究梳理的基础上，归纳总结出“软暴力”在犯罪中呈现出以下特征：

（一）多种“软暴力”犯罪手段混合实施

在《意见》中，“软暴力”被划分为侵犯人身权利、民主权利、财产权利的手段，扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序的手段、扰乱社会秩序的手段和其他手段共四类表现形式。在实际犯罪中，犯罪分子实施犯罪行为时采取的“软暴力”手段形式多样，并不局限于《意见》中规定的某一类或某两类手段，而是威胁、滋扰、跟踪、聚众等多种手段共同实施，从而形成一种心理强制力和实际威慑力，在未将暴力行为付诸于行动的基础上得到想要的犯罪成果，同时可以在一定程度上规避法律的处罚。并且，《意见》中对于“软暴力”犯罪手段的通常表现形式并未进行穷尽式地列举，包括但不限于“揭发隐私、恶意举报、非法侵入他人住宅、破坏生活设施、摆场架势示威、聚众哄闹滋扰”等手段。对于个案中的犯罪手段，还需结合具体情况进行综合的司法判断，在《意见》分类的基础上作出妥当判断。《意见》中第二条第四项规定“其他符合本意见第一条规定的‘软暴力’手段”也为司法判断预留了一定的自由空间，即在认定“软暴力”犯罪手段的过程中，需要在充分理解《意见》对于“软暴力”定义的基础上，准确把握其中的关键性特征和综合性特征，从而准确认定“软暴力”犯罪。

（二）“软暴力”犯罪以暴力性手段作为保障

暴力型手段与非暴力性手段的实际影响力有所不同，在黑恶势力的发展初期，“打、砸、抢”等诸多暴力性手段带来的冲击力和影响力是巨大的，不仅对社会公众人身和财产造成了现实的侵害，也在精神层面上对社会公众形成了压制并造成恐惧、恐慌的情绪，并且这种情绪随着时间的推移在不断蔓延，形成一种长期的心理压制效应。随着黑恶势力组织的发展稳定，“软暴力”也逐渐成为其惯用手段，“软暴力”的表现形式虽为非暴力，往往使用滋扰恫吓等非暴力手段来达到不法目的。但是“软暴力”其实是以暴力行为随时可能会被实施作为保障的，令他人产生恐惧、恐慌心理的正是“软暴力”背后提供保障的真正暴力行为。由于前期实施的暴力性手段所带来的直接破坏性和近期的潜在威胁性，并且暴力性手段是现实存在的，随时可能付诸于实施。因此，在暴力性手段占据支配性地位的基础上，其保障下所经常实施的“软暴力”手段方能产生巨大的影响力，成为黑恶势力谋取非法利益的有力工具。

（三）“软暴力”犯罪手段具有一定的隐蔽性

“软暴力”本质上是暴力或者暴力威胁的一种表现形式，通过打擦边球的方式掩盖不法行为，“软暴力”犯罪行为的实施手段，不同于明火执仗的打砸、强夺、伤人等暴力性行为，而是利用法律盲区，用潜在的言语威胁、跟踪滋扰等相对隐蔽的方式对被害人进行精神骚扰和精神伤害。在实践中还存在，社会公众受困于“软暴力”手段的隐蔽性，难以做到有效的取证、申诉和举报，从而长期受到困扰和伤害，严重影响日常工作生活。从表面上看，“软暴力”所采取的跟踪、滋扰、谩骂、聚众等手段，多为常见的违反社会公德但又尚未触及法律底线的行为或是一般的违法性行为，但“软暴力”手段实施后所形成的心理强制效果所维持的是一种非法控制的状态。通过实施这类手段，借助“软暴力”手段带来的影响力帮助行为的实施者达到以正当的市场交易的外衣掩盖非法获取利益的目的，并形成一定的影响力，占据交涉中的强势地位。“软暴力”手段所带来的伤害不会如暴力性手段所产生的受伤、死亡等直接侵害结果那么明显，但是这种持续性的精神伤害结果往往难以量化，其影响力往往更具持久性，影响深远。因此，对于“软暴力”手段的隐蔽性需要更加深入地去挖掘。

四、关于“软暴力”犯罪的审判难点

由于“软暴力”犯罪手段的非暴力性，犯罪特征不突出，无法通过单一的犯罪行为直接认定，案件背后潜藏的组织特征和非法控制特征难以通过个别的证据材料直观反应，“软暴力”手段造成的犯罪影响以及背后所隐含的社会危害性往往也难以量化考察。因此，在司法裁判的具体认定中，由于案件事实认定、法律界定等因素的影响，导致审判实践中对“软暴力”的认定存在一定困难。

（一）对“软暴力”行为存在认识差异

对于暴力性犯罪，由于多年丰富的打击经验和充分的司法实践，已经形成了较为完备的法律法规进行依照深入研究和有效打击。而“软暴力”行为，学术界及司法实践中虽已经较为关注这一犯罪行为，并对现有相关的法律法规进行研究，对此类行为形成一定的认识，但对于“软暴力”犯罪的概念、特征等仍存在不少分歧，《意见》的出台，对“软暴力”的定义及主要特征进行明确解读，提供了法定的认定标准。但是由于“软暴力”犯罪在司法实践中打击经验的欠缺以及个案的差异，同时因为对于新出台《意见》的理解不透彻、不深入，依然存在对于“软暴力”行为的界定和本质未能进行准确把握，从而出现认定标准不一、同罪异罚等情形出现。司法人员对于“软暴力”行为的认识还需结合具体案件进行准确把握，在司法实践中不断加深对于新出台《意见》的理解，从而逐渐形成以《意见》为基础的统一认定标准。

（二）“软暴力”行为犯罪与否难以认定

在“软暴力”犯罪相关法律体系尚未完备的情况下，如何厘清“软暴力”行为犯罪与否的界线也是司法认定中的一大难题，对于一些传统意义上认为的不道德手段是否应当上升到法律的层面进行评价是在案件办理中需要在全面考虑、综合评价案件事实的基础上得出结论。不同于明火执仗的暴力性犯罪，“软暴力”犯罪对他人造成的伤害并不会造成明显的身体损伤或财产损失，一些轻微的滋扰、辱骂等行为由于手段隐蔽、后果不明显而不认为是犯罪。新出台的《意见》虽然已经明确将“软暴力”行为列为犯罪手段，并且规定该行为达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”的程度时即可依刑法分则所规定的基本犯罪构成要件进行定罪处罚，但是具体要实施何种次数、造成怎样的后果才能达到《意见》中规定的程度依旧是司法实践中的认定难题，难免由于对司法解释认识观点的不一而导致出现裁量尺度过严或过宽的情形出现。

（三）犯罪证据难以收集固定

由于“软暴力”犯罪手段的隐蔽性，其所反映的不法目的、组织实施、特有方式甚至暴力保障等特征都各有不同，在欠缺确定的事实认定标准的情况下，只能结合证据材料及现有的法律依据去综合认定犯罪事实。但是“软暴力”犯罪由于其犯罪行为隐蔽性的特点，往往以对被害人造成心理上和精神上的伤害和压迫为主，犯罪线索难以发现，证据更加难以固定。犯罪人所采用的犯罪手段多为跟踪、贴靠、言语恫吓等非暴力手段，这些犯罪手段的认定需要以其他证据进行相互印证，如录音、视频等证据材料，而此类材料的收集较为困难，被害人被“软暴力”犯罪手段所侵扰时通常难以保持冷静的态度或并不具备收集证据的条件进行相关证据材料的收集，导致软暴力犯罪的证据材料难以收集固定。同时，侦查人员也无法事前预知“软暴力”犯罪发生的时间地点从而提前做好证据收集的准备，而在软暴力犯罪行为发生之后，相关的证据材料往往已经不具备收集的条件，从而使证据的收集固定陷入困境，难以形成有效闭合的证据链条。

五、关于涉“软暴力”案件办理的对策和建议

（一）准确把握“软暴力”的本质特征

“软暴力”是指行为人为了实现某种非法目的，凭借其在当地长期以来形成的恶性影响力，不直接对他人人身采取强制性行为，而是意图通过言语威胁及其他外在表现所形成的压力等非暴力的手段来达到威胁、滋扰、侵害他人合法权益的目的，并被刑法分则认定已构成犯罪的行为。“软暴力”不仅是黑恶势力惯用的犯罪手段，也是某些特定罪名的法定构成要件，《意见》中从犯罪客观方面出发，将“软暴力”犯罪手段作为强迫交易罪、寻衅滋事罪、非法入侵住宅罪、敲诈勒索罪等数个罪名的犯罪客观方面做出进一步规定，进一步细化了“软暴力”犯罪手段的入罪标准，同时也有利于帮助司法机关把握“软暴力”的本质特征。在现实中，通常是通过震慑被害人心理，使其产生害怕、恐惧，从而达到行为目的。对于那种没有借助其长期以来形成的恶名声或恶势力，只是单纯在某次犯罪时实施的非暴力行为，也应当作为普通的“软暴力”犯罪手段进行评价。 因此，要准确把握“软暴力”犯罪的行为方式，结合具体案情综合认定，充分认识到“软暴力”背后潜藏的严重社会危害性，在案件办理过程中准确识别、把握这种危害的影响程度，综合判断成立具体的罪名，做到宽严有据、罚当其罪。

（二）准确把握司法政策，精准打击“软暴力”犯罪

贯彻落实宽严相济刑事政策，是扫黑除恶专项斗争总体要求的重要内容之一。社会经济形势和治安形势在不断发展变化，相关法律体系政策也在不断发展完善，从将“软暴力”纳入刑法规范进行调整的《刑法修正案（八）》到最新出台的《意见》，涉及的罪名由最初的寻衅滋事罪到现在列举的十余种罪名，“软暴力”犯罪的认定标准不断细化、打击力度不断提升、调控的范围不断扩大。在相关的政策背景及逐渐完善的法律依据下，由于“软暴力”犯罪具有严重社会危害性，“软暴力”的入罪标准更需严格把握，适时从严惩处黑恶势力犯罪，但也需在调控范围上更加精细化地处理“软暴力”犯罪，避免因调控范围的扩大引起法律规范适用的准确性问题和刑事政策的妥当性问题。体现在司法实践中，需要建立完善“软暴力”违法犯罪线索筛查机制，准确把握司法政策规定，根据线索中所涉“软暴力”的不法目的或起因危害影响程度等因素，充分运用法治思维，严格依照刑法条文及司法解释中关于犯罪构成客观方面的表现形式，对线索中的犯罪行为进行合理定位、合理解释、合理判断，依法界定行为方式，区分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪，依法定罪量刑。

（三）加大对“软暴力”犯罪的证据调查力度

“软暴力”犯罪的特点，决定其证据搜集、审查的标准要比普通刑事案件更严谨。侦查机关对于“软暴力”犯罪的收集标准应当比普通刑事案件更加精细、扎实，围绕以审判为中心的注重证据收集工作，侧重于收集能够证实符合“软暴力”犯罪手段客观方面及对被害人造成精神强制、心理伤害的证据，公诉机关、审判机关在证据审查的过程中也要做到严格把握证据认定标准，结合涉案人员的行为表现、心理状态、危害后果等因素综合判断，充分排除合理怀疑，做到全面且细致。强化“软暴力”犯罪中的证据调查，不仅要搜集直接作用于被害人身上的“软暴力”行为的证据，更要完善对于“软暴力”背后潜藏的组织性团体搜查取证工作。以暴力性手段为基础，以暴力性手段的现实可能性是为犯罪团体的重要特征，犯罪团体所提供的暴力性保障才是“软暴力”产生的根源，只有深挖彻查，将背后的犯罪团体连根拔起，才能从根源上消除“软暴力”的社会危害。仅仅满足于惩治单一的“软暴力”犯罪，只能起到治标不治本的作用，犯罪团体与“软暴力”是互相影响、彼此重合的，需要以整体的、联系的眼光去处理和把握，从“软暴力”产生的根源处解决“软暴力”犯罪问题。

（四）加强对预防打击“软暴力”犯罪的法治宣传

由于“软暴力”犯罪具有隐蔽性，要进一步加强政策和法制宣传，加强民众对于“软暴力”犯罪行为的认知，增强民众与犯罪行为人斗争的信心，把握宣传时机，宣传典型案例，广泛动员社会公众参与到“软暴力”犯罪的打击中来。政法机关可采取多种形式的宣传方式，如充分利用近年来兴起的自媒体软件抖音、快手等，以动态小视频的方式结合“软暴力”犯罪相关知识进行普法，也可通过微信公众号的方式以普法文章对相关案例和法律常识进行公布，以更加贴近社会公众日常生活的方式进行法律知识的宣传。同时也可依托街道社区，深入人民群众中加强对“软暴力”犯罪手段表现形式的法治宣传，与基层社会组织建立“软暴力”违法犯罪线索举报排查及信息共享联动机制，充分利用社区街道广泛的群众力量，深入挖掘“软暴力”犯罪手段线索，形成群防群治工作局面，实现“打早打小”的防治策略与“打准打实”的司法策略之间的有机结合。

课题组成员：主持人：杨森；负责人：李婧；执笔人：刘阳鸿

（本调研获评2019年度北京法院优秀调研成果优秀奖）