论文提要

本文首先从轰动一时的帅英骗保案谈起，从虚报年龄这一法律事实所体现的民刑关系和虚报年龄是否可以解释为刑法意义上的虚构保险标的两方面展开论述。笔者从保险法第54条的性质、刑法的性质、法律适用的顺序、社会危害性以及法律适用效果五个方面进行分析，认为在民商法上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪，因而保险法第54条有关规定构成对刑法的犯罪阻却。虚报年龄虽然增加了保险事故的出险机率，却没有从根本上改变保险的射幸性特征，保险事故的发生依然呈现概然性，所以虚报年龄的行为不是刑法意义上的虚构保险标的行为。继而，笔者结合保险法、刑法有关规定和保险原理对现实中投保人虚构保险标的的存在性、合格性和夸大价值等行为逐一进行分析，认为描述标的不实的一般欺诈行为和刑法所规定的虚构保险标的骗取保险金行为的界限不仅取决与数额这一量的因素，更取决于投保人的不实描述是否改变了保险事故发生的概然性这一质的因素。

全文共9651字。

以下正文：

一、从帅英骗保案谈起

帅英两次修改年龄的事实确凿，但在以后的法院审理中就她是否犯有保险诈骗罪却难下结论。最开始承接此案的渠县检察院认为帅英无罪，作出不起诉的决定；随后达州市公安局要求复议此案，达州市检察院复议后觉得渠县检察院的法律适用有问题，于是指定另一个检察院——大竹县检察院起诉，大竹县检察院认为帅英的行为属故意诈骗，但大竹县法院没有支持大竹县检察院的观点，以投保距离案发超过两年，帅英的投保行为己经产生法律效力，应当受到法律保护为由宣告帅英无罪；其后，大竹县检察院提起抗诉，市检察院支持再度公诉，在达州市中院审理时未能形成统一意见，随后报给四川省高级人民法院，四川省高院同样未能形成统一意见，此案最终上报最高人民法院，据多名业内人士忖度，最高法院可能正在咨询相关部门，以期在将来作出一个公正合理的判决。[1]

一起案情并不复杂的骗保案，四川省7个公检法机关纠缠其中歧见纷呈，最高法院亲自释法尚无定论。保险法说她该得27万保险金，刑法说她该坐10年大牢。本案之难，涉及两个问题：第一，在人寿保险中虚报年龄是否构成虚构标的，该虚构标的是否需要用刑法第198条第1款第1项来评价？第二，保险法第54条的不可抗辩条款是否构成对犯罪的阻却？第一个问题是刑法解释问题，即如何认识刑法所要惩处的虚构保险标的行为的外延。第二个问题是法律适用问题，即在保险法和刑法的交叉领域如何选择。为方便论述，笔者首先对第二个问题进行分析。

（一）虚报年龄中的民刑关系

参与帅英骗保案讨论的专业人士基本上都同意这是一个民刑冲突下的法律适用问题。帅英的行为既符合保险法的规定，又符合刑法关于保险诈骗罪的构成要件。保险法中的不可抗辩条款能否作为阻却犯罪的理由？

从年龄虚报条款的性质来说，不可抗辩条款是国际保险业的一项非常重要的条款，其主要内容是人寿保险合同生效一定时间（一般为两年）之后，就成为不可争议的文件，保险人不能再以投保人在投保时违反最大诚信原则，没有履行如实告知义务为由而主张保险合同无效或拒绝给付保险金。我国的不可抗辩条款只局限于年龄方面，保险法第54条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。” 保险合同是最大诚信合同，要求投保人在投保时根据实际情况告知被保险人的情况，如果投保人没有履行这种告知义务，保险人有权以此为由主张保险合同解除。这种规定本来是为了保障保险人的正当权益。但是，在实务中，则很容易导致保险人滥用此项权利，于是，保险法设置了不可抗辩条款，将保险人对投保人是否履行如实告知的义务提出异议的期间限制在两年之内。该条款的存在表明保险公司实际上已经明知保险实践中存在大量年龄虚报的情形，但出于经营竞争力考虑，即使投保人故意误报，它也同意赔付（因为保险公司在精算保险费率时早已将投保人故意误报的情形估算在内，即使投保人虚报，其保险公司的精算费率也能保证自身不受重大损失）。

从刑法的性质来说，刑法是保障法。大?V仁指出：“只有在其他法律的保护不充分时，才能允许刑法进行法益保护，这样的关系叫做刑法的第二次性质或者补充性质，刑法的适用必须慎重并且谦虚。刑法不应以一切违法行为、一切有责行为看为当然对象，刑罚只应在不得已的范围内适用。”[2]教授进一步指出：“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不适用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”[3]刑法是保障法，意味着刑法保障各种合法权益，同时也保障其他法律部门的实施。金融法作为民法的一部分，以效益为其价值取向，而“在自由宽松的制度环境下最有可能实现以较小的交易成本获取较大的财富增长”。[4]这就限制了刑法介入金融风险的纵向深度，以效益损失换得交易安全。而“刑法公正问题，说到底就是刑罚权合理运用问题，即国家刑罚权涉入社会和个人生活得广度、深度、强度适当，不存在不足或过度的情形。”[5]笔者认为，刑法与民法的关系可以概括为：违反民商法等法律的行为，完全可能（并不当然）违反刑法进而构成犯罪；在民商法等法律上完全合法的行为，不可能构成刑法上的犯罪。在保险领域，相应表现为在保险法规定合同有效的情况下，不能适用刑法关于犯罪的规定。按照这一意见，对于刑民交叉案件的处理，如果民商事法律对一定的行为有明确规定并且能够调整的，则刑法不应介入。

从法律适用顺序上来说，依照保险法规定已是投保人合法所得的27万保险金不应再受刑法的追究。先刑后民原则作为处理刑民交叉案件的一般原则，体现和张扬了在我国立法、司法传统上国家职权主义和公权公法优于私法私权的色彩。按照先刑后民的司法原则，本案无疑应适用刑法，帅英的行为应以保险诈骗罪论处。笔者认为，以先刑后民作为处理刑民交叉案件的一般原则是对法律规定的误解。就刑民交叉案件的审理问题，最高人民法院在1997年、1998年分别出台了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。从这两个司法解释，我们可以得出以下结论：如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实涉及的不是同一法律事实则分别审理，不存在先后顺序问题，即刑民并举；如果民事案件与所发现的刑事犯罪嫌疑事实所涉及的是同一法律事实，且民事纠纷的裁判依赖于刑事案件的侦察结果，则应当向侦查机关移送材料并中止民事案件的审理，即先刑后民。可见，先刑后民的立法本意并不在于优先保护一种利益而舍弃另一种应受法律保护的利益，只有在查清刑事责任是解决民事争议的先导时才应遵循先刑后民原则。[6]就本案而言，民事案件和投保人涉嫌犯罪的事实乃同一法律事实，因而不能采取刑民并举的处理方式；该案情在审理前已经明白无误，不存在民事案件的审理依赖于刑事诉讼的侦查结果的情况，民事诉讼完全有条件独立进行，因而也不必适用先刑后民的处理方式。依照保险法，帅英取得27万保险赔偿金具有合法性，则排除了该行为在刑法上的否定评价。

从社会危害性来说，帅英一案检察机关的起诉理由是：帅英的行为具有严重的社会危害性，这种危害性已经不能用保险法这样的民商法来遏制，必须使用刑法来调整。虚报年龄可能使保险公司支付大笔保险金，譬如保险公司就支付了帅英27万元，但是，这并不意味着社会危害性极大，必须处以刑罚。因为对于保险公司来说，由于保险法规定了年龄误报条款，他们在精算保险费率时早已将投保人故意错报的情形估算在内，即使投保人错报，其保险公司的精算费率也能保证自身不受重大损失。

从法律实施效果上来说，法律努力要实现的是正义，而法律的正义在于双方信守法律的承诺，公平游戏。就本案而言，若将虚报年龄作为保险诈骗罪处理，保险公司无异于拿到了刑法所给予的特权，以下情况就很难避免：保险人纵然在缔约之初就知道投保人虚报年龄，但为了自身的经营依然予以承保。不发生保险事故的情况下，则按期收取保费，一旦发生保险事故，则以投保人虚构保险标的骗取保险金为由向公检法机关报案。投保人被定罪处罚，保险人既不用承担保险责任，又可获取巨额保费。将虚报年龄作为保险诈骗罪处理固然可以有效防范投保人的道德风险，但却同时放任了保险人的道德风险，法律的公正性因此可疑。

（二）虚报年龄与虚构保险标的

帅英的代理律师的辩护理由之一是：康宁险的保险标的指的是人的寿命和身体，此案中，标的是帅英母亲的生或者死，并非她的年龄，因此帅英没有虚构标的，不适用刑法。根据保险法可以得知，人寿保险合同的标的是被保险人的寿命，保险事故为被保险人的死亡。如果投保时，被保险人已不在人世，则无疑构成刑法第198条第1款第1项所述的“投保人虚构保险标的，骗取保险金”，但难点就在于被保险人客观存在，但投保人虚构了年龄——这一作为寿命的量化标志和保险公司评判风险决定是否承保以及收保险费的重要依据。虚报年龄的行为是否构成以虚构标的方式骗取保险金？有人认为，人身保险的保险标的是人的寿命和身体，年龄既不属于寿命，也不属于身体，因此不是保险标的，虚构年龄自然也不属于虚构保险标的[7]；也有人认为，正是由于投保人虚构了年龄，保险公司才予以承保，投保人虚报年龄使得一个不合格的保险标的成为合格的保险标的，应当属于虚构保险标的[8]。笔者认为，年龄本身虽然不是保险标的，但虚报年龄至少可以被看作虚构了一个合格的保险标的。但是，虚报年龄即虚构合格的标的是否就一定要定罪处罚呢？答案应当是否定的。投保人在订立人寿保险合同时，须如实告知被保险人以往的病史、家族病史、被保险人的年龄、性别这些影响保险费费率的人身情况，如果投保人违反如实告知义务则保险人可依法解除保险合同。死亡尽管从长期来看是必然的，但什么时间死亡则是概率事件，以上人身情况都是对生存期限的影响因素，但这些因素都不必然决定何时死亡，所以，尽管投保人以谎报被保险人年龄的方式虚构了一个不合格的保险标的，但是此种行为在骗得保险人与其签订保险合同后，虽然增加了保险事故的出险机率（在这里表现为年龄越大越容易发生死亡），却没有从根本上改变保险事故发生的概然性。被保险人的自然死亡对投保而言仍然是一个不可预测的事件，投保人在签订合同时也不能绝对地预知能够通过交纳为数不多的保费换取价值不菲的保险金，所以不应以保险诈骗罪论处。

二、虚构保险标的[9]的法律责任

关于帅英骗保案，保险法说她该得27万保险金，刑法说她该坐10年大牢。司法界和学界多倾向于认为，一个法律事实根据不同的部门法得出如此迥异的结果是保险法和刑法规定相冲突造成的，并有学者因此提出立法修改建议。笔者认为，此冲突并非由立法直接造成，而是因机械理解法条而起。虚构保险标的骗取保险金被刑法明确规定为保险诈骗罪，我们就当然地认为凡是在投保时对保险标的采用虚假陈述并达到一定数额标准的就是保险诈骗罪。如果依此理解，那么假使帅英投保时其母年龄并未达到70岁，但为了少缴保费投保人将被保险人的年龄改小，一旦查处投保人仍要获罪。这种处置显然失当，且保险法第54条第2款对此类行为明确规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。”所以，与其他保险诈骗手段一样，虚构保险标的根据具体情形的不同产生相应的民事责任、行政责任甚至刑事责任。在司法实践中，我们应该认真把握描述标的不实的一般欺诈行为和刑法所规定的虚构保险标的骗取保险金行为的界限，以使涉嫌诈骗的投保人正确承担相应的法律责任。

民事欺诈行为和刑事诈骗的界限一直是困扰司法界的疑难问题，就虚构标的的法律责任而言，我们只要正确把握刑法意义上的虚构保险标的的外延，也就从另一个角度厘清了对保险标的陈述不实和刑法上虚构报销标的的界限，从而得以在具体案情中判断当事人应该承担什么法律责任。

保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。有学者认为，刑法上的虚构保险标的仅指虚构根本不存在的保险对象，与保险人订立保险合同[10]；也有学者认为，虚构保险标的，一般表现为：原本不存在的保险标的，却谎称存在保险标的，与保险人签订保险合同；恶意超值（超额）投保；以不合格的保险标的冒充合格的保险标的；将非保险标的冒充保险标的。[11]后一种意见显然是对“虚构标的”做了扩大解释，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但这并不意味着扩大解释的结论必然符合罪刑法定原则。换言之，虽然扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论则可能与罪刑法定原则相抵触。不合理的扩大解释，可能超出国民的预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。

笔者认为，“虚构”一词最本质的含义是谎称存在性，即把原来不存在虚构为存在。我们在解释时，不仅仅要根据该词的字面含义，还要运用保险法甚至保险原理去把握该词的实质意义。刑法之所以要把把虚构标的作为保险诈骗罪的行为方式之一，是因为保险责任是围绕保险标的存在的，无论财产保险还是人身保险，承保的保险事故是保险标的的损害以及灭失，如果保险标的本身并不存在，那么保险合同中的“保险事故”则由概率事件变为必然发生，改变了保险固有的射幸性特征[12]，从而破坏了保险秩序并侵犯了保险人的财产权。

（一）虚构保险标的的存在性

如上文所述，虚构保险标的的存在性是刑法198条第1款第1项的当然含义，无疑构成保险诈骗罪，主要包括以下两种类型：

1、无中生有

捏造根本不存在的保险标的与保险人订立保险合同。例如，某业主根本没有购买汽车却伪造购车发票、营运证、驾驶执照等单证，投保车辆损失保险附加盗窃险，而后伪造发生了车辆失窃事故，从而达到骗取保险金的目的，这是在投保阶段最为典型的骗保方式。

2、事后投保

事后投保，是指在标的物已经毁损或者灭失的情况下，行为人隐瞒真相向保险人投保，然后再向保险公司索赔，以骗取保险金的行为。行为人在投保时，所谓的保险标的已经不存在，保险人承保的“保险事故”必然发生，无异于虚构一个根本不存在的标的投保，因而，完全符合故意虚构保险标的，骗取保险金的刑法规定。

（二）虚构保险标的的合格性

1、 虚构保险利益进行投保的

保险利益原则，是指保险法以保险利益作为保险合同的效力要件，投保人或被保险人对保险标的不具有保险利益的，保险合同不具有法律效力。我国保险法第12条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。”对不具有保险利益的标的进行投保，会导致合同无效，但此处的标的不合格是否构成刑法第198条第1款第1项的“虚构保险标的，骗取保险金”呢？

在财产保险中，保险利益的成立必备要件之一是适法性，即得到法律认可、受到法律保护的利益才能构成保险利益。不法利益如盗窃所得不能构成保险利益。如因走私而不能落户的“黑户车”，车主伪造购车发票、行驶证、号牌等合法手续，向保险公司投保，后因非故意制造的倾覆、失窃等保险事故向保险公司索赔。此例中，投保人对“黑户车”的实际占有是不为法律所承认的，因此投保人对该车不具有保险法所指的保险利益，保险合同应归于无效，投保人或被保险人不能获得保险金。笔者认为，保险标的来源的不合法，并不对危险因素的增加有任何影响，也没有改变该保险标的出现保险事故的概率。保险标的来源的不合法，可以认为是投保人在投保时虚构了保险利益，但是该行为并不能给诈骗保险金创造决定性条件。而且，投保人和保险人双方合意签订保险合同，投保人按约支付保费，非人为原因制造的保险事故发生，保险人向投保人支付保险金，这本是一个正当的过程，由于保险标的不适法，投保人或受益人根据保险法中有关保险利益的原则不能得到保险金，但在这个过程中，我们不能认定投保人具有以虚构保险标的诈骗保险金的“非法占有目的”。

在人身保险中，保险利益原则对投保人的资格严格限制。笔者认为，不具有保险利益的投保人投保的，如果为了获得保险金，故意制造被保险人伤亡、残疾的，以刑法第198条第1款第5项论处；如果投保后没有采取其它措施人为制造事故，那么保险合同依法无效，即便发生保险事故也不能获得保险人的给付，但不成立保险诈骗罪，理由同上。

2、隐瞒保险危险

隐瞒保险危险，是指投保人故意隐瞒保险标的已经存在的危险，与保险人签订某种保险合同，从而骗取保险金的行为。例如，在财产保险中，将处于危险状态下的财产投保；在人身保险中，故意隐瞒与承保有重要关系的被保险人身体状况和其他情况，如隐瞒职业和生活习惯、既往病史、带病投保等。有学者主张，保险合同是最大诚信合同，投保人违反如实告知义务进行虚假陈述的就是以骗取保险金为目的的虚构保险标的，只要金额达到刑法要求的数额较大，就可以定罪处罚。保险法第17条第2款规定：“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。”第3款规定：“投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。” 可见，投保人违反如实告知义务的后果应该是保险人解除保险合同并不退还保险费。显然，这是民法上的违约责任，其适用范围要大于刑事责任。只有那些具有严重社会危害性的才会被立法者纳入到刑事法的视野中，根据本文的分析，以虚构标的的方式构成保险诈骗罪的应该是以隐瞒真想、虚构事实的方式改变保险事件的射幸性特征，变保险事故发生的概然性为必然性，骗取保险金的行为。相应的，隐瞒保险危险进行投保的情形，也不能一概而论。例如，带病投保人寿保险和带病投保健康保险，都是虚构不合格的标的，但对保险事故发生的影响是不同的。所以，笔者建议，针对投保人违反如实告知义务隐瞒风险投保的，应该根据该风险对保险事故发生的影响力来具体分析是否构成保险诈骗罪。

3、虚报年龄

虚报年龄的情况经常出现于各类人身保险尤其是人寿保险中，可以看作隐瞒保险危险投保的一种，但由于保险法第54条不可抗辩条款的存在，此行为又具有了独立的讨论价值。此种情形在前文已经予以讨论，此处不再赘述。

（三）虚构保险标的数额

虚构保险标的的数额在实践领域表现在复保险和超额保险上。

复保险是指投保人于同一保险期间内，就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故，与数个保险人分别订立的数份保险合同。狭义复保险与广义复保险区别在于数份保险合同的保险期间是否发生重合或者交叉，且其保险金额总和是否超过保险价值。存在欺诈可能的，是狭义的复保险，即数份保险合同的保险期间发生重合或者交叉，且其保险金额总和超过保险价值。保险法之所以要对复保险加以调整，原因在于：1、避免不当得利，保险制度旨在填补损失，而非使人获利。通过复保险以获取超过保险价值之外的额外利益，为法所不许；2、制止道德风险，保险旨在消除灾害给投保方所所带来的经济损失，而不是使灾害更多。如果对复保险听之任之，那么为了获取不当得利，投保方甚至会故意促使危险事故发生或使损失扩大。保险秩序将为之紊乱。[13]由于人身保险以人的生命或者身体为标的，而人的生命和身体是不能以金钱来度量价值的，所以人身保险合同呈现给付性特征，而不是财产合同的赔偿性特征，相应的，人身保险只能成立广义的复保险而不能成立狭义的复保险。[14]财产复保险根据投保人的主观意图可以分为善意复保险和恶意复保险，善意复保险由于无欺诈的故意，所以也不在讨论之列。

超额保险，是指当事人双方约定的保险金额超过保险价值的保险。由于人身保险合同中保险标的的人格化特征，不存在保险价值的问题，所以超额保险仅存在于财产保险合同领域。超额保险的形成，既有出于善意的，也有出于恶意的；既有投保人的因素，亦有可能因为保险人的缘故。我国保险法第40条第2款规定：“保险金额不得超过保险价值；超过保险价值的，超过的部分无效。”可见，我国对于超额保险合同，不区分善意与否，一律规定仅超过的部分无效，保险合同在保险标的的实际价值限度内仍然具有法律效力。

学界的通行观点是认为恶意夸大保险标的价值，违反了保险法的规定，属于投保人在投保时虚构了保险标的。笔者认为，违反保险法规定不履行如实告知义务的行为林林总总，而这些违法行为并不必要都划入犯罪圈，刑法只处罚具有严重社会危害性的行为。就保险诈骗罪而言，刑法第198条第1款规定的五种行为方式都是把保险当作非法获取保险金的手段，而通过变概率事件为必然事件的方式，使保险事故丧失保险赖以存在的射幸性，从而达到非法占有保险金的目的。恶意复保险和超额保险的投保人虽然在投保时虚构了保险标的的价值，但夸大保险价值本身并没有给保险标的的危险性带来任何影响，保险事故未必发生，对保险人财产的侵害以及保险秩序的破坏也就无从谈起，[15]所以并不直接等同于刑法第198条第1款第1项中的“虚构保险标的，骗取保险金”。若投保方在投保时就意图以此为手段骗取保险金的，由于保险事故发生的射幸性，投保方的获利依然只是概率事件，所以投保方为了获取超额利益，通常会采用破坏保险标的或者编造虚假的保险事故来变概率事件为必然事件。如有此情形下，可以刑法第198条第1款第3项或者第4项来认定保险诈骗罪。

数额的夸大不仅有量的区别，有时也影响行为定性，例如，把一件价值40元的仿制品虚构为价值10040元的古董真品，和把一件价值14万元的古董虚构为价值16万元的行为定性是不一样的。尽管前者虚构的价值为1万元，少于后者的2万元，但是前者属于把无价值的谎称为有重大价值的，可以认定为从无到有的虚构保险标的，而后者则应该认定为夸大保险标的的价值进行超额投保。二者之间的界限如何划分呢？笔者认为，不能以具体的数额和比例作为划分标准。第一，如上例所举，具体的数额不能准确反映出从量到质的变化；第二，投保金额与保险标的本身的价值比例虽然可以反映出从量到质的变化程度，但是我们仍然无法能够给予精确度量，很难说，在哪个具体的比例以上就是从无到有的虚构保险标的，在其下就是夸大保险标的的价值进行超额投保。对于此界限的把握，笔者认为可以留给法官根据“一般人的价值观念”（社会的一般观念）予以具体判断。

三、结语

2003年对于帅英无疑是大喜大悲的一年，两张人寿保单先是让她获得27万元的巨额赔偿金，继而又让她险遭十年囹圄。2003年对于法律界注定是难以平静的一年，帅英骗保案引起的不仅仅是四川七家公检法机关对虚报年龄行为定性的争执不下、法律界对虚构保险标的外延的竞相解释，更重要的是引发了在民刑法律交叉领域如何适用的深度思考以及对司法理念的重新审视。对“先刑后民”、“刑重民轻”的机械理解，使刑法忘却了自身所应有的谦抑性，在民法与刑法的临界处有所逾越。实践中，法院民事判决生效后，许多败诉方往往还会转而寻求公安机关的帮助，以涉嫌合同诈骗等理由，通过刑事强制措施来达到索债目的。

罪刑法定作为刑法的基本原则在中国已经确立了十余年，明确反对罪刑法定原则的声音没有了，但以所谓严重的社会危害性作为判断罪与非罪的预设前提，通过看似专业化的解释，对这项原则蚕食鲸吞的却并不鲜见。刑法不禁止扩大解释，但我们务必要明确的解释原则是：在民商法上完全合法的行为不可能构成刑法上的犯罪，在民商法上的违法行为有可能但也不必然构成刑法上的犯罪。在把握违法与犯罪的边界时，须持谨慎态度，认真研究二者质或量的差别，避免以自身专业立场先入为主。法律要实现的是正义，只有每个部门法各得其所、各安其份，才能使社会公众对自己行为的法律后果作出正确的预期。恰如正义女神手中不仅仅握有伸张权利的宝剑，同时也持有维护公正的天平，刑法务必保持其谦抑性，才能恰当地发挥作用，不至于成为无法控制的利维坦——以法律的名义损害正义。

[1] 何海宁：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》。

[2] 大冢仁著：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第5页以下。

[3] 林山田著：《刑罚学》，台湾商务印书馆1993年版，第128页。

[4] 恩格斯著：《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248页。

[5] 陈正云、张汝杰著：《刑法效益与刑法公正关系论析》，载《现代法学》，1997年第2期。刑法公正有两种:一种是刑法内会正;另一种是与之对应的刑法外公正。刑法内公正是指刑法内容上的会正，即罪与非罪、此罪与彼罪、罪与刑、轻刑与重刑的界定、规定合理、协调、科学，刑法内公正是一种规范公正。刑法外公正是指刑法介入社会生活公正，主要是指犯罪当量、刑罚当量投入合理、科学，即刑法关于犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化、重刑化与轻刑化转变及时、合理、科学。刑法外会正是一种社会公正。

[6] 于改之、吴玉萍著：《刑民冲突时的法律适用——以帅英骗保案为中心》，载《法律适用》2005年第10期，第63页。

[7] 帅英一案律师的辩护意见，何海宁著：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》。

[8] 帅英一案控方的起诉理由，何海宁著：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》。

[9] 笔者认为，与其他保险诈骗手段一样，虚构保险标的根据具体情形的不同产生相应的民事责任、行政责任或者刑事责任。此处的虚构保险标的泛指一切在投保时对保险标的采取不诚实陈述的情形。

[10] 最高人民检察院法律政策研究室编：《刑法新立罪实务述要》，中国检察出版社1996年版，第345页。

[11] 张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗研究》，清华大学出版社2006年版，第752页。

[12] 保险合同的射幸性，即保险合同是一种机会性合同，投保人购买保险后能否获得保险金取决于在保险合同有效期内保险事故是否发生，这在财产保险合同中表现得尤为明显。

[13] 温世扬著：《保险法》，法律出版社2003年版，第64页。

[14] 人身保险包括四大种类：人寿保险、健康保险、人身意外伤害保险和年金保险，其中，健康保险以人的健康为标的，保险事故表现为出现保险合同内约定的特殊重大疾病，保险责任为支付一定限度内的医药费，所以，与其他三种不同，健康保险也呈现补偿性特征。

[15] 如果投保人超额投保，而保险事故并未发生，那么对于保险人来说，没有保险金的损失，而且还可以多收取保险费。