论文提要：

　　空白罪状的存在意味着某些刑法的启动要以其他法律、法规的前置性判断为前提。如何对其他法律、法规（非刑事）进行选择，并恰当搭建其与具体罪名构成要件之间的关系是刑事司法机关不得不面对的一个难题。现实中，不乏一些刑事司法机关从字面含义机械理解以空白罪状为表述方式的刑法分则条文，从而使刑法的触角不当扩张的实例。本文从一起交通肇事案说起，对交通肇事罪的参照性规范进行分类归纳，继而试图从具体到一般，推导出空白罪状中参照性规范的判断规则。笔者认为，空白罪状中参照性规范的界定要进行两次判断，第一次是参照性规范形式上的识别，即法律文本的选择，涉及法律文本的位阶和溯及力，第二次是参照性规范实质上的识别，即在确定的法律文本中确定哪些行为可以作为空白刑法的违法性前提，涉及因果关系、违法的主观状态和刑事可罚性等问题。

全文共9447字。

以下正文：

　　空白罪状，是立法者在刑法分则条文中对行为要件要求参照相关规范或制度才能确立的具体犯罪构成的类型化表述。通常将被借助于描述、界定某一犯罪行为的非刑法的法律法规称为参照性规范。空白罪状的出现是成文法国家突破以往在刑法中只规定自然犯的传统，越来越多地规定法定犯的必然结果。一方面空白罪状为刑法调整广泛的社会关系、涉足专业化复杂化的领域并保持文本的简洁、稳定提供了可能，另一方面空白罪状的存在扩大了刑法的渊源，使许多情况下刑法的启动要以其他法律法规的前置性判断为基础。准确把握违反其他法律法规与构成犯罪之间的关系显得尤为重要，特别是对于绝对空白罪状，刑法分则条文仅做“违反……规定”之类似表述，不对犯罪构成的行为要件做任何具体描述，实行行为的判断在相当大程度上依赖对参照性规范的认知和把握。如何在纷繁芜杂的法律文本（非刑事）中选择出恰当的参照性规范，从而正确的把握罪与非罪的界限是刑事司法机关所面临的一个重要课题。

　　一、从一起交通肇事案说起

　　（一）案例分析

　　李某，系一名有着多年驾龄并经验丰富的长途货运司机，2001年3月因驾驶已达到报废标准的机动车，被公安机关交通管理部门吊销驾驶证，同年5月，接受朋友临时委托，在从检修厂取回送检的卡车后直接装货上路。在李某驾驶卡车驶入一段下行的盘山公路时，刹车突然失灵，撞上在其前方正常行驶的另一辆货车，对方司机当场死亡。李某因自己是无照驾驶，为了逃避法律责任在事故发生后逃跑。交通管理部门基于以下三项事实认定李某负完全责任：1、李某系无照驾驶；2、李某驾驶的卡车存在安全隐患；3、李某在发生交通事故后逃逸。

　　根据刑法第一百三十三条的规定，交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。李某在该起交通肇事案中，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》中的相关规定（无照驾驶、驾驶存在安全隐患的车辆、事后逃逸），并客观上造成了致人死亡的严重后果，那么李某的行为是否构成交通肇事罪呢？

　　道路交通安全法第十九条规定：“驾驶机动车应当依法取得机动车驾驶证。”其立法原因在于，机动车在行驶过程中对其他车辆和行人有着潜在危险，驾驶者需经过严格的训练并掌握相应的技能，使机动车行驶的危险程度得到有效降低。不具备驾驶资格的人可以分为两类：一类是没有经过驾驶训练或者经过一定训练但尚不具备合格驾驶技能的人；另一类是经过长时间训练并具备充分驾驶技能的人。第一类无照驾驶者由于驾驶技能的欠缺，在发生交通事故致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况下，完全有可能成立交通肇事罪；第二类无照驾驶者，如本案中的李某，具有多年驾龄并经验丰富，驾驶证的有无和驾驶技能不存在对应关系，因驾驶者完全不能预见的因素发生交通事故的，驾驶者只应承担道交法上的行政违法责任和相应的民事责任，而不是交通肇事罪的刑事责任。

道路交通安全法第二十一条规定：“驾驶人驾驶机动车上路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查，不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车”。在本案中，李某虽然客观上驾驶了具有安全隐患的机动车，但是该车是在运输前才从检修厂取出，李某有足够的理由相信该车性能完好，而根本不能预见自己所驾车辆可能造成交通事故，因此不具有刑法上的过失。如果认定李某构成交通肇事罪，则是严格责任的做法，违反了我国刑法所采的责任主义原则。

　　道路交通安全法实施条例第九十二条第一款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。”这样规定的目的在于提高交通事故的处理效率，从立法上引导当事人在发生交通事故后不要选择“一逃了之”。本案中，李某的事后逃逸行为，显然导致了道路交通管理法规上的行政违法责任，但我们必须清楚地认识到，逃逸行为发生在交通事故之后，不可能成为交通肇事的原因，从而不能作为确定刑事责任的依据。2000年11月21日起实施的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究逃离事故现场的。”现实中，有些刑事司法机关习惯于从字面上来理解和适用这一规定，把上述六种违法情形和致人重伤并负全部或主要责任作为认定交通肇事罪的关键词，从而置交通运输管理法规上的违法行为与交通事故之间的因果关系而不顾。事实上，最高法院的这一司法解释并未修改交通肇事罪的构成要件，恰恰是在行为符合交通肇事罪构成要件的前提下，为了限制交通肇事罪的处罚范围所做的规定。

　　根据以上分析，李某虽然严重违反了交通运输管理法规，也客观上造成了刑法所要求的危害后果，但是，并不构成交通肇事罪。

　 （二）交通肇事罪中参照性规范的界定

　　违反交通运输管理法规是构成交通肇事罪的前提，那么，是否所有的违法违规行为与“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果”相结合都会导致刑事责任？答案当然是否定的，上文所讨论的案例即是证明。违反交通运输管理法规的直接后果是承担行政违法责任和相应的民事责任，通常是交通管理部门经过现场勘验、检查与取证等工作，在查明事实的基础上，利用路权、速度、措施、其它因素四方面的内容来综合认定的。 这种认定基本上只是说明发生交通事故的客观原因，而不涉及也不可能涉及刑事责任的判断。然而，现实中却存在着某些刑事司法机关机械理解和适用法律，将交通肇事罪的认定简化为“交通运输管理法上的全部或主要责任 致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的结果”的不当做法。

　　根据违反道交法的行为与交通肇事罪之间的关系，可以将违反交通运输管理法规的行为分为三种情形：

　　1、足以导致刑事责任的违反交通运输管理法规行为。例如，道路交通安全法第三十六条规定：“在道路划分为机动车道、非机动车道与人行道的情况下，机动车不得在人行道上行使。”机动车驾驶人“有意”在人行道上行驶，发生交通事故并致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，在道交法上负全部责任，在刑法上也会承担交通肇事罪的刑事责任。

　　2、根本不可能导致刑事责任的违反交通运输管理法规行为。例如，道路交通安全法第五十一条规定：“机动车行驶时，驾驶人、乘坐人员应当按规定使用安全带。”如果驾驶人单纯违反该规定的，不可能承担任何刑事责任。

　　3、有可能导致刑事责任的违反交通运输管理法规行为。这类违规行为是否最终导致刑事责任取决于违规行为和事故之间是否存在因果关系，以及行为人对行为与结果是否存在刑法上的过失。例如，上文所提到的无照驾驶的情况。再如，交通运输管理法规禁止酒后驾驶，其目的是为了防止驾驶者因为饮酒而导致驾驶能力减退或者丧失进而造成交通事故。如果酒后驾驶并未导致驾驶能力减退或者丧失，而是由于行人横穿高速公路造成其死亡的，对驾驶者来说只能承担道路交通管理法上的违法责任，而不能以交通肇事罪论处。

　　综上所述，不是所有的违反道路交通管理法的违章行为都能构成交通肇事罪的违法性前提，只有那些导致“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”结果的并且通过该行为足以认定行为人具有刑法上过失的才能进入刑事责任认定的视野。

　　二、空白罪状中参照性规范的界定

　　在刑法分则条文中，与交通肇事罪类似的表述还有很多，如刑法第一百三十一条规定：“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 第一百三十六条规定：“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第三百三十一条规定：”从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 第四百三十六条规定：“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”这些罪名的表述特点在于没有对行为要件进行任何描述，而只规定了刑法要追究的严重后果，将行为要件的“定义权”交给参照性规范。何种违法违规行为在何种情况下伴随刑法所要追究的严重危害后果构成犯罪，是刑事司法部门认定具体罪名时所面临的一个难题。笔者拟结合上述对交通肇事罪违法性前提的分析，对空白刑法中参照性规范界定的一般规则进行粗浅探讨。对于参照性规范的界定，应进行两次判断，第一次是参照性规范形式上的识别，即法律文本的选择，涉及法律文本的位阶和溯及力，第二次是参照性规范实质上的识别，即在确定的法律文本中确定哪些行为（以具体法规条文为载体）可以作为空白刑法的违法性前提，涉及因果关系、违法的主观状态和刑事可罚性等问题。

　 （一）空白罪状中参照性规范形式上的识别

　　1、空白罪状中参照性规范的位阶

　　与其他国家刑法规范相比，我国刑法关于空白罪状中参照性规范的规定表述繁杂，条文众多，所涉及的法律、法规范围广泛。此外，最重要的一个特点是制定主体级别相差悬殊、参照性规范的位阶不明确，从法律、行政法规、法规、规定到规章制度不下十几种类型。 其中，除了刑法总则“其他规定”中第96条对“违反国家规定”做了解释以及2001年全国人大常委会对《刑法》第280、343条和第410条的“违反土地管理法规”做了解释，从而明确了相应的参照性规范的位阶层次外，其他空白刑法中的参照性规范皆有待司法环节予以判断。空白罪状中参照性规范的位阶，是遵循刑法第96条，仅限于“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，还是包括立法法中规定的有权立法机关依照法定程序制定的规范性法律文件，即法律、行政法规、地方性法规、部门规章、自治条例、单行条例和地方政府规章，甚至包括一些企事业单位制定的管理规定或者规章制度？有些学者主张，出于法律专属性和法律明确性的要求，应该把参照性规范的范围严格限定在刑法第96条的规定中，然而如此一来，刑法第一百三十一条重大飞行事故罪、第一百三十六条危险物品肇事罪等以规章制度和管理规定为参照性规范的罪名将变得无从认定。下文将从法规的位阶问题上讨论参照性规范的界定：

　 （1）高位阶的参照性规范

　　依照罪刑法定原则，借鉴其他国家的通例，理论上，我国作为空白刑法参照性规范的渊源仅限于三类，即由全国人大或其常委会制定的法律；由国务院制定的行政法规；由国务院各部、委员会等直属机构制定的部门规章。 即法律、法规、规章可以作为空白罪状所指引的绝对渊源。例如，对于交通肇事罪来说，刑法分则明确规定“违反交通运输管理法规，……”全国人大发布的《中华人民共和国道路交通安全法》和国务院发布的《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》毫无疑问可以作为该罪名的参照性规范。高位阶的参照性规范比较容易识别，但是也面临另外的一个问题，即同一领域中效力层次较低的规范可否作为刑事责任认定的依据。例如，北京市政府针对国务院1988年3月发布的《中华人民共和国道路交通管理条例》（已废止，在此为方便论述使用）于同年7月出台了《北京市实施〈中华人民共和国道路交通管理条例〉的若干规定》对一些问题进行了更为细致的规定，那么该文本在交通肇事罪的认定中扮演怎样的角色？笔者认为，对待这一问题应遵循如下规则：如果低效力的规范与上位法有冲突，则适用上位法优于下位法的原则；如果低效力的规范是对上位法原有规定的细化，那么在刑事司法实践中应予以参照；如果低效力的规范是对上位法的补充，则应区分该补充是否突破了上位法的原有意思表示，若存在突破，则不应纳入刑事责任认定的视野，以保持刑法的可预测性。

　　（2）地方法规、自治条例与单行条例

　　最高人民法院法（研）复〔1986〕31号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日）规定：“各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时……各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。”参照这一思路，由犯罪地所在的省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例在适用时需经过合法性审查，确定与宪法、法律和行政法规等上位法不相抵触的的，可以作为空白罪状的参照性规范。

　 （3）低位阶的参照性规范

　　我国刑法中的空白罪状，有些是以规章制度为参照性规范的，如刑法第一百三十一条规定“航空人员违反规章制度”，第一百三十四条规定“违反规章制度”。对这些效力层次不高、数量庞杂的规章、制度、章程、办法进行梳理并作出正确的识别，是刑事司法机关所面临的一个难题。笔者认为，在刑法分则明确规定以效力层次较低的文件为参照性规范的具体罪名认定中，对参照性规范的选择需恪守罪刑法定的要求，遵循刑法谦抑性原则，得出的结论应该在一般人的预料之中或者至少不超出一般人的理解范围，并需要对此位阶的规定、规章、制度等的合理性、可行性进行取舍和衡量。法律不强人所难，有悖期待可能性的规章制度不应作为空白刑法中参照性规范的渊源。

　　2、空白罪状中参照性规范变更的溯及力

　　空白罪状中的参照性规范相对于刑法典而言，具有较强的灵活性，很容易被制定机关根据立法情势加以变更。以交通肇事罪的参照性规范为例，国务院于1988年3月和1991年9月分别出台了《中华人民共和国道路交通管理条例》和《道路交通事故处理办法》，2003年10月全国人大常委会发布了《中华人民共和国道路交通安全法》（2007年出台修正案），2004年4月国务院发布了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，并废止道路交通管理条例和道路交通事故处理办法。一旦参照性规范发生重大变化，就会影响到空白刑法对某种行为的定性，从而引发出新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯效力的问题。对此，学界存在着肯定说、否定说、折衷说三种不同的理解。肯定说认为“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。” 否定说认为刑法中法律的变更，“系专指刑法法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。” 折衷说认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改参照性规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”

　　笔者赞同肯定说。否定说错误的理解了事实的内涵。在刑法理论中，作为与法律相对应的事实，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。参照性规范作为构成要件的补充，其变更显然是构成要件的变更。折衷说以立法者修改参照性规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。由此，笔者认为，与刑法的溯及力原则相一致，作为刑法的补充的参照性规范原则上也应遵循从旧兼从轻原则，即原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法，以便符合罪刑法定的可预测性内涵。

　 （二）空白罪状中参照性规范实质上的识别

　　经过位阶和溯及力的判断完成了参照性规范法律文本的选定，接下来，要在已选定的文本中进行参照性规范的实质性判断，也就是在选定的法律文本中对可能产生刑事责任的违法行为进行再次识别。笔者认为，在这个过程中，应该考虑以下几个方面：

　　1、刑法追究的结果必须由违反规范保护目的的行为引起。易言之，行为人虽然违反了相关法律法规，也客观上发生了刑法所要求的结果，但是结果的发生超出了规范保护目的，则不能认定为成立相应罪名。例如，交通运输管理法规禁止无照驾驶，其目的是为了防止驾驶者因驾驶技能的欠缺造成交通事故。在本文开头讨论的案例中，李某虽然没有驾驶执照（因违章被吊销）但具备合格的驾驶技能，且交通事故的产生是由于驾驶者所不能预见的刹车故障，在此情况下，虽然李某无照驾驶违反了交通运输管理规定，并客观上造成了被害人死亡的严重后果，但不能因此以交通肇事罪论处。

　　2、参照性规范和空白罪状规定的后果之间需要具备刑法上的因果关系。根据表现形态，空白罪状可以分为相对空白罪状和绝对空白罪状两种。相对空白罪状是指刑法分则条文对具体犯罪构成的行为要件作出类型化表述但仍需参照其他有关规范或制度才能予以确定，此种情形也可以称之为不完全空白罪状。例如，刑法第128条对非法持有、私藏枪支、弹药罪的规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”由于对具体犯罪构成行为要件有了相对明确的表述，根据这个指引，不难找到空白刑法所指向的参照性规范。相对而言，绝对空白罪状中参照性规范的识别显得更为困难。

　　绝对空白罪状是指刑法分则性条文仅指明“违反……规定”之类似表述，不再对犯罪构成行为要件有任何表述，此种情形也可以称之为完全空白罪状。例如，刑法第436条对武器装备肇事罪的规定：“违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第331条传染病菌种、病毒扩散罪之规定：“从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”绝对的空白罪状，对具体犯罪构成的行为要件没有加以描述，而是一般采取“违反相关法律法规” “危害结果”的表述方式（上文论述过的交通肇事罪也是如此）。在这种立法表述下，刑事司法部门切忌将犯罪的认定过程简单化为“违法性审查” “危害结果的认定”，而应仔细考察二者之间的关系，只有在违法行为与已发生的结果之间具有刑法所要求的因果关系时，行为人才对结果承担刑事责任。

　　3、违法行为的主观状态应是故意或者过失。在这里我们有必要先澄清一下违法行为的主观状态和具体罪名责任形式的区别。以交通肇事罪为例，一直以来，学界对该罪名的责任形式存在分歧，甚至有学者认为交通肇事罪同时包含了故意与过失。笔者认为，这是混淆了违法行为主观状态和刑法上责任形式之间的区别。犯罪意义上的故意或过失是指行为人对其所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的心理态度。就交通肇事罪而言，行为人对于违反交通运输管理法规可能是有意为之，但是对于其可能发生的重大伤亡后果和重大财产损失只能是过失。在司法实践中，我们推定从事某一行业的人员完全了解相应领域的行为规范（例如航空人员应了解航空领域的法律法规以及规章制度），只要行为人违反了相应法律规范，即可以推定主观上存在过错。但是，如果有证据证明行为人已经尽了行业法律、法规等规范要求的注意义务，还是造成了严重后果，如在本文第一部分案例分析中提到的李某从检修厂提车后开始运输，对车辆的安全隐患既无故意又无过失，我们很难说，该行为人在刑法意义上“违反”了相应的参照性规范。

　　4、参照性规范的确定应兼顾刑事可罚性。我们不得不承认空白刑法的存在扩大了刑法的张力，而“刑法之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑法该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段”。 空白罪状的严密法网的功能也应有“度”的限定，否则，似有不利保障人权之嫌。因此，空白罪状的使用也应遵循刑法的谦抑性和必要性原则，恪守“法律（刑法）不理琐细之事”的格言。

　　三、结语

　　刑法作为法律体系的重要组成部分，它与其他部门法如民法、经济法等相比，刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。刑法的保障性特点决定了刑法规范不得不借助大量的参照性规范对犯罪行为进行描述。然而，空白罪状因与罪刑法定原则存在某种程度上的冲突而颇遭诟病，现实中，也不乏一些刑事司法机关从字面含义简单理解以空白罪状为表述方式的刑法分则条文，从而使刑法的触角不当扩张的实例。空白罪状是法定犯时代的必然产物，“与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论” ，笔者在此抛砖引玉，对空白罪状中参照性规范的确定提出一些判断规则，以期对司法实践有所裨益。