论文提要： “当官不为民做主，不如回家卖红薯”。这是古时讥讽官员碌碌无为的市井俚语。消极行政，或称行政不作为的确为古今所诟病。然而，行政不作为的规制之路并非一片坦途。目前，行政不作为案件发生的频率高，但被诉诸司法程序的数量低。行政不作为立案难、证据收集难、司法认定难的问题已经成为法院不可回避的现实窘境。究其原因，行政不作为司法审查标准，尤其是合法性审查标准的模糊、零散、不统一是问题的症结所在。行政不作为，根据行政主体义务产生的条件不同，可划分为依申请行政不作为和依职权行政不作为两种类型。相对而言，依职权行政不作为在现实生活中影响群体的范围更大、危害更甚，且其表现形式更为典型。因此，限于篇幅本文仅从依职权行政不作为角度，对合法性司法审查的标准进行分析。本文对合法性司法审查具体标准的厘定，以及对其在实践运用中可能出现问题的探讨旨在解决行政不作为规制之路中的瓶颈问题，以期为法官认定行政不作为扫清障碍。从而促进行政主体积极履职、依法行政。 全文共9850字。 以下正文: 每个人对其财产、人格、自由及安全都拥有自然权利。确使这些自然权利免遭政府的侵犯乃是法律的职能之所在。----[美]詹姆士·威尔逊[ [美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第67页。] 引言 前事不忘，后事之师。石家庄市人民政府曾就“三鹿事件”向公众道歉,其中第3点提到:“由于信息的迟报,贻误了上级机关处理问题的最佳时机,给群众生命安全造成重大危害,严重影响了党和政府的形象。”[ 杜仪方：《从“三鹿事件”看我国行政不作为赔偿的法律空间———兼论<国家赔偿法(修正案草案)>的相关规定》，载《现代法学》2009年第5期，第156页。]这段话里所提到的信息迟报问题，若依行政不作为理论来划分属于典型的拖延履行。若以义务的产生条件来看，通报信息属于依职权行政行为，对此类义务的拖延履行自然属于依职权行政不作为。据此分析，依职权行政不作为由于公众对行政主体权力的范围、义务的内容知之有限，因此更具隐蔽性和现实危害性。它与依申请行政不作为不同，除了可能侵犯行政相对人的利益之外，更可能损害他人利益和社会公共利益。因此，依职权行政不作为严重辜负了人民对公权力的赋予，势必会引发更为恶劣的社会影响。鉴于此，通过司法审查规制依职权行政不作为不仅必要，而且刻不容缓。 一、观察：依职权行政不作为基本问题透析 在依职权行政不作为司法审查的道路上，规制的方法和尺度是不可或缺的。因此，厘清司法审查的标准是我们要走的关键一步。要走好这关键的一步，绕不开对依职权行政不作为司法审查基本问题的研究。 （一）依职权行政不作为合法性司法审查的内涵 “行政不作为”作为一种学理概念，在提出之初便呈现仁者见仁、智者见智的局面。但目前，学界对行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为两种类型已无异议。[ 徐素平主持：《行政不作为案件审理调研报告》，载董?主编《司法一线报告》，人民法院出版社2009年版，第513页。]一般而言，行政不作为是指行政主体消极的活动，是行政主体在法定、约定或合理期限内负有法定或约定义务且能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务的行为。[ 陈文：《行政不作为的概念界定》，载《法制与社会》2009年第1期（上），第385页。]从这一概念出发，至少可以归纳出行政主体、有义务、能够履行而不履行这三个要素。无论是依申请行政不作为还是依职权行政不作为，作为行政不作为的下位概念，当然具备行政不作为的所有品质。基于此，依职权行政不作为和依申请行政不作为二者的概念在提出之初便是拿作为行为当作参照物而进行的区分。[ 因为行政行为可以划分为依申请行政行为和依职权行政行为。而对依申请行政不作为和依职权行政不作为进行区分，并不意味着在实践中依职权行政不作为的行政相对人不需要向行政主体提出履行的请求，而只是其履行的请求不看作认定依职权行政不作为的根据。]因此，二者最重要的区别就是义务产生的条件不同。依申请行政不作为必须以行政相对人的明确申请为要件，而依职权行政不作为则不以行政相对人的申请为必要条件。在司法实践中，情况并非如此。目前，法院无论认定哪种类型的行政不作为，前提一般都是行政相对人向行政主体提出明确申请。笔者认为，这种判断规则是不科学的，有放松对行政主体审查之嫌。[ 首先，在行政主体的义务范畴内存在着诸多无需相对人申请而该行政主体必须履行的义务，例如管理性义务；其次，是否有相对人申请，在行政主体的依职权行政义务不作为中不应当作判断其合法与否的标准，否则与义务设置的初衷相悖；最后，在依职权行政行为领域，行政主体的作为义务不是必须经过行政相对人的申请方可启动。]我们更不能由此司法实践中的认识偏差，武断地否认依职权行政不作为和依申请行政不作为区分的价值。[ 因为二者除了义务产生的条件不同外，义务产生的原因也不尽相同。一般来讲，依申请行政不作为的义务来源多为法定，比如工商机关的行政许可义务；而依职权行政不作为，除了法定义务外还包括合同义务和单方允诺，比如建委在拆迁协议中约定的义务。这些区别自然会给司法审查标准的确定带来多样性。]通过对行政不作为概念的分析，结合与依申请行政不作为的区别，我们可以将依职权行政不作为理解为，行政主体基于法定、约定和承诺的义务，非依行政相对人申请，在合理的期限内应当履行义务而未履行的行为。那么，依职权行政不作为合法性司法审查，也即是人民法院依据合法性标准[合法性审查标准为大陆法系和英美法系各主要国家所普遍采用。合理性审查标准亦为德国、英国、日本等国家法律做出不同程度地认可。但目前，我国《行政诉讼法》确定的司法审查标准仅为合法性标准，合理性审查标准并未得到明确认可。]对行政主体是否构成依职权行政不作为而做出的审查和判断。 （二）依职权行政不作为合法性司法审查的现状 从山西“黑煤窑”系列事件、甘肃徽县“血铅超标”事件[《潘岳:甘肃湖南两起重大环境事件源于"行政不作为"》，来源环保总局网站，载 http://news.xinhuanet.com/environment/2006-09/14/content_5091656.htm，于2010年5月29日访问。]等重大事故暴露出的执法漏洞、监管真空，是依职权行政不作为的“重灾区”，也因此招到了公众不绝于耳的讨伐声。然而，与此形成反差的是，法院受理的案件为数甚少，最终得以认定的行政不作为案件更是凤毛麟角。这种现象的发生，虽有媒体借个案炒作之嫌，但也不能忽视法院对依职权行政不作为案件受理难、认定难的现实困境。究其原因，除了顾忌司法权对行政权的过度侵蚀之外，最重要的原因是目前无论是学术层面，还是实务领域缺乏对依取权行政不作为规范、统一、具有可操作性的司法审查标准。 据不完全统计，北京市近三年基层和中级两级法院年均受理一审行政诉讼案件4000多件，而行政不作为案件受案量年均不足二十件，达不到一审行政诉讼案件的0.5%。而经过审理得以认定的更是微乎其微。（详见下表）。通过这些数字我们不难发现，在纷繁复杂的行政不作为案件中（尤其是依职权行政不作为案件），有相当一部分由于对行政主体义务确定、作为的必要性、履行期限等问题理论探讨的不深入、法律规定的不清晰，导致司法审查标准的缺位。从而造成大量行政不作为案件或被挡在立案大门之外，或游离于司法的监控之下。这种尴尬与无奈，既非法官所盼，更非人民所愿。 北京基层、中级法院一审行政不作为案件统计表[ 表格中所列数据系笔者根据北京市法院收结案系统统计] 年度 受案数 依申请类 依职权类 处理结果 驳回 支持 其它 2007 12 1 11 7 0 5 2008 23 5 18 16 1 6 2009 19 8 11 10 1 8 二、思考：确定依职权行政不作为合法性司法审查标准的必要性 总体而言，司法审查标准是以一国的法治观念、法律传统、司法实践为基础，并依托于该国行政实体法和程序法的基本原则而建立。鉴于我国立法仅确立了合法性审查标准，因此笔者在依职权行政不作为具体司法审查标准的确立上仅围绕合法性标准探讨。合法性司法审查标准的确立，离不开理论基础的支撑与时代背景的依据，否则将是镜中花、水中月。 （一）权利救济与权力运用的平衡。在一个法治国家里，法律所保护的行政权力与公民权利相比居于从属地位。从这个意义上讲，法院司法审查的首要任务应当是保护公民权利免受行政权力的侵害。依职权行政不作为正是通过权力的消极行使而对公民权利进行侵害的。那么，在司法审查标准的确立问题上，是否为了保护公民权利，司法权可以对行政权进行事无巨细的干预呢？事实上，这样做既不符合司法权与行政权功能的定位，也是不可能实现的。因此，在依职权行政不作为合法性审查标准确立的宽严程度上，既要从救济、修复公民权利的角度出发，也要避免对行政权的过度干预。我们不妨对司法审查标准确立的宽严程度，做一下成本与收益的简单推理分析。 标准宽松→诉讼案件少→诉讼成本低→发生依职权行政不作为事件的概率高→公民权利损害严重→社会成本高； 标准严格→诉讼案件多→诉讼成本高→发生依职权行政不作为事件的概率低→益于公民权利保护→社会成本低。 从表面上看，司法审查标准严格可能会带来诉讼成本高的风险。但实际上，司法审查标准相对严格，可以减少日常生活中依职权行政不作为发生的概率，从而保护公民权利，减少因纠正行政不作为、修复公民权益而投入更大的公共财富，从而节约社会成本。因此，相对严格的司法审查标准虽然增加了诉讼成本，但与社会成本的降低相比，是小投入换取大收益，更符合司法审查标准确立的价值取向。 （二）促进行政主体依法履职。行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。[ [美]E·博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第378页。]行政权力的根本追求和最大价值在于实现公民权利和公共利益。而在依职权行政不作为中，行政主体没有依法履行自己的职责，自然背离了依法行政的要求。此外，从司法权与行政权的特点上来讲，行政权更具主动性。行政主体在依职权的行政行为中更应当积极、有效地履行自己的义务。比如，环保部门对河水污染问题具有主动调查处理的义务；工商部门对企业违法经营行为有纠正、处罚的义务等等。因此，依职权行政不作为司法审查标准应当围绕如何督促行政主体积极、主动地履行义务而建立。司法审查最终的目的要唤起行政主体依法履行职务的自觉性，推动依法行政的进程。 （三）服务行政的时代需求。服务行政是我国在社会主义法治建设的发展道路中对政府职能的重新定位和理性回归。服务行政，要求行政主体运用手中的权力为社会提供公共产品和服务。也即是，要求行政主体承担起积极的社会职能。比如，卫生部门应当对突发疫情进行定期监测和及时防控，从而维护人民群众的生命与健康安全。这实际上就是为社会提供医疗卫生的服务。这种服务的受益者是社会公众，是一种群体性的利益。服务行政对于行政主体而言则是法定义务。德沃金认为法律权利及义务若要存在，至少需要具有初步的道德根据。[ [英]H.L.A.哈特著：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第249页。]从这个意义上讲，依职权行政不作为对服务行政义务的违反，不仅是损害公共利益的违法行为，更是一种不道德的行为。那么，司法审查标准确立的首要任务就是修复公共利益所遭受的侵害。然后促使行政主体对自身职责范围内的事务监管、服务常态化，形成事前有预防、事中有处置、事后有补救的服务体系。从而培养行政主体为公众服务的道德意识，在根本上提高行政权力行使的质量与效率。 三、厘定：依职权行政不作为合法性司法审查应有的认定标准 确立依职权行政不作为司法审查标准的必要性分析，使我们有了建立适度严格司法审查标准的宏观思路。在具体司法审查标准的厘定上，如何能够达到确保行政主体依法履职，为社会积极提供公共产品和服务的目的，笔者尝试从以下五个方面进行探讨。 （一）当为而不为。“当为”即是行政主体具有作为的义务。作为的义务按照来源不同，可以分为法定义务、契约义务、单方允诺。 1、法定义务。这里的“法定”应作广义上的理解，应当理解为“法律规定的、确定的、认可的”之意。[ 江必新、梁凤云著：《行政诉讼法理论与实务（上卷）》，北京大学出版社2009年版，第202页。]首先，在法律规定的问题上，可以理解为宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等规定的行政主体义务。因为，以上这些广义上的法律文件，除了法律位阶有所不同之外，都是行政主体所应当履行义务的依据，并无本质不同；其次，在法律确定、认可的问题上，可以理解为包括规章以下任何不违反法律的规范性文件规定的行政主体义务。因为，规章以下的规范性文件，虽然不能称其为法律，但只要是依据法律所制定，不违反现行法律的规定，应当说都是法律所确定和认可的。行政主体也因此要负担作为义务。 2、契约义务。该义务主要是行政主体基于行政合同而产生的约定义务。比如，在拆迁合同法律关系中，政府拆迁部门与被拆迁人约定的拆迁补偿款。如果拆迁部门没有按照合同约定履行给付拆迁补偿款的义务，也是依职权行政不作为。因为拆迁部门承担法律规定的拆迁职能，基于与被拆迁人签订的行政合同，应当履行合同约定义务而未履行。因此，该拆迁部门应当承担依职权行政不作为的不利后果。 3、单方允诺。单方允诺是指行政主体在法律没有明确规定的情况下，因单方面承诺行为引起的义务。例如，某市环保部门向市民承诺，每周在报刊、网络等媒体公布一次本周的空气污染环境监测报告，而事实上该环保部门并未在媒体公布该报告。这就是典型的由单方允诺而引起的作为义务，而行政主体违反此义务亦可认定为依职权行政不作为。因为，此项义务虽非法律规定及合同约定，但行政主体对此项义务的违反，依然侵犯了社会公众的信赖利益，是违背行政服务目标的行为。 “当为而不为”标准的考虑与设计，主要目的是防止行政主体履行义务避重就轻、推脱责任，从而确保行政主体全方位、多层次履行自身应尽的义务。 （二）需为而不为。“需为”主要是指行政主体存在履行作为义务的现实必要。行政主体是否有履行义务的现实必要，法官应当结合社会公众的一般认知能力做客观性判断。这句话有三层意思：其一，“需为”强调行政主体履行作为义务的紧迫性。通常表现为发生行政主体职责范围内的突发事件或亟待解决的问题。例如，在特定时期某地小商品市场充斥伪劣产品，若不及时治理将严重扰乱市场经营秩序。此时工商部门对小商品市场的整顿与治理应当说具有履行作为义务的紧迫性。其二，对行政主体的履行必要应依客观事实为基础判断，而非主观臆断。例如，税务机关根据调查事实发现企业有偷税行为，就有义务追缴税款，并对偷税企业进行处罚。其三，对行政主体履行必要的判断应当依据社会公众的一般认知能力，而非专业性意见。比如，通常人们认为警察看到公共场所有人在打架斗殴，就有义务立即制止该行为。而警察则不能依据自己对斗殴程度、是否构成对治安法规的违反等专业性事项的判断，而置之不理。否则，即是存在履行的现实必要而不履行，应当认定为依职权行政不行为。 （三）可为而不为。简单说，就是行政主体有作为的可能，没有不可抗力等原因致使作为义务不能履行的因素。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。[ 《民法通则》第一百五十三条]不能预见可以理解为主观原因，不能避免和不能克服可以理解为客观原因。确定不可抗力要坚持主观标准与客观标准的统一。[ 刘冀民、王晓滨，《论行政诉讼法的“不可抗力条款”与行政相对人诉权之保障》，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》总第11集，法律出版社2004年版，第70页。]笔者认为，不可抗力并不能适用所有依职权行政不作为案件，应当根据具体案件类型进行判定。在依职权行政不作为案件中，如果把行政主体的作为义务分为即时履行的义务和有一定履行期限的义务两种类型的话，在即时履行的义务中，由于要求行政主体必须立即做出行政行为，若此时出现自然灾害、社会现象等因素必然导致行政主体不能履行义务，适用不可抗力应当说并无异议。比如，公安机关接到110报警，警察在赶往事发现场的路上遇到交通堵塞，致使本应即时履行的义务无法履行，此时，不可抗力可以作为合法的抗辩理由。但在有一定履行期限的义务中，行政主体若援用不可抗力条款，除了要具备不能预见的要素外，不能避免、不能克服的原因必须贯穿行政主体的整个履行期限。比如，公安机关接市民举报，应对盗窃井盖的行为人实施行政处罚，但此时突遇洪水暴发，公安机关所在地及行为人住所均遭洪涝灾害，交通、通信中断，致使公安机关无法实施处罚行为。根据《治安管理处罚法》规定：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日。[ 《治安管理处罚法》第九十九条第一款]对此案来讲，交通、通信中断这些不能避免、不能克服的原因除非贯穿全部三十日的履行期限，否则不能认为是不能避免、不能克服。笔者之所以如此设计，原因是因为，行政效能是对行政主体做出行政行为的基本要求。相对于一般公民，行政主体排除妨碍、克服困难的能力更强。因此，司法实践中对行政主体援引不可抗力理由有必要做出较为严格的审查。[ 此时法官审查判断的内容依然是行政主体不作为的事实是否符合不可抗力的构成要件，因此仍属合法性审查的范畴。] （四）逾期而不为。不予答复和迟延履行是行政不作为的两种典型表现形式。无论是其中哪一种，若要得以认定，行政主体存在超过期限履行义务的事实必不可少。行政主体作为义务的期限一般可分为行政特别法规定的履行期限和《行政诉讼法》规定的履行期限。根据基本法理，二者在适用中的关系是特别法优于一般法，也即是行政特别法中的期限优于《行政诉讼法》对期限的一般性规定。比如，上文提到的《治安管理处罚法》对公安机关办理治安案件的期限要求相对于《行政诉讼法》而言即是特别法，在治安案件中应适用该法。那么，《行政诉讼法》对依职权行政行为履行期限是否有一般性的规定呢？只有《行政诉讼法》司法解释第39条对依申请行政行为做出了60日的一般性期限规定，并无依职权行政行为履行期限的一般性规定。在行政特别法对行政主体履行义务的期限没有明确规定的情况下，我们是否能参考立法对依申请行政行为履行期限的一般规定来解决依职权行政行为履行期限的问题呢？笔者认为，依职权行政行为履行期限的一般性规定不可简单参照依申请行政行为60日的规定。因为，与依申请行政行为履行义务的法定性、特定性相比，行政主体在依职权行政行为中履行的义务种类繁多、内容丰富，很难设定出符合现实、整齐划一的履行期限。那么，应当如何判断行政主体依职权的作为义务是否逾期、是否能够认定不作为成立呢？笔者认为，实践中法官可以从两个角度依次审查，从而解决这一问题。其一，规范性文件[ 这里所指的规范性文件包括规章以下的所有规范性文件，甚至包括行政相对人能够或已经知晓的行政主体的内部规定。]、行政合同和单方允诺确定的行政主体履行某项作为义务的期限；其二，通过上述方法仍无法确定，法官可依据公序良俗的原则确定具体作为义务的履行期限，从而判断对行政主体是否可以认定为不作为。值得一提的是，公序良俗原则是我国现行法律所确定、认可的基本原则，违反公序良俗原则即违法。因此，法官依据该原则所进行的审查亦属合法性审查的范畴。 （五）损益而不为。“损益”是指行政主体的依职权不作为致使公共利益或个人利益受到实际损害。这一标准主要有两层含义。其一，受损害的利益既包括个人利益，也包括公共利益。对行政不作为司法控制旨在维护公共利益的目的无需赘述。需要说明的是，这里所指的公共利益包括为法律所保护、能够为社会公众所享受的各种公共产品和服务。对于个人利益，应当包括人格利益、财产利益以及精神利益。虽然，目前国家赔偿法尚未规定对人身损害的精神赔偿。但笔者认为，在依职权行政行为的范畴内，行政主体的不作为行为给公民造成精神损害的可能性和现实性都是存在的。既然民事法律可以保护个人的精神利益，行政法律也有保护个人精神利益的法律基础和现实必要。比如，若某人被他人打伤，尚未达到刑事立案的程度，本应由公安部门对侵害人的行为进行处罚，但公安部门拖延履行义务。此时，公安机关的不作为自然会对受害人的精神权利造成侵害。司法审查若不对受害人受损的精神利益进行修复，显然有失公平正义。因此，通过立法手段将精神损害赔偿纳入行政诉讼法及国家赔偿法的保护范围势在必行。其二，受损害的利益是指实际利益，不包括可得利益的损害。首先，对可得利益的救济既使是在我国民事法律中也并非常态，可得利益的不确定性将无限扩大义务人的风险与责任，在追求行政效能的行政法领域引入可得利益救济制度既不经济，也不现实；其次，无论是个体还是公众，其所拥有的可得利益是随着社会的进步、文明程度的提高而不断发展的，如果将可得利益损害作为行政主体不作为的后果，势必无限扩大行政主体的行政义务，将行政主体推向浩如烟海的行政事务之中，从而事实上造成行政权力的膨胀。这与当今主要国家对待依职权行政不作为的态度不相符。以美国为例，法官在任何一个创造性的判决时都比较谨慎，在不作为的问题上更是小心翼翼，担心任何轻率的决定都会助长政府权力的扩张，造成一种灾难性的下滑。[ 冯慧：《美国行政不作为司法审查的现状与未来》，载《法律评论》2005年秋季期，第249页。] 四、实践：依职权行政不作为司法审查标准的具体运用 依职权行政不作为司法审查标准的厘定既有理论意义，亦有实践价值。在司法审查实践中，由于法官既要对相关标准内容和实质有所认识，又要对相关标准的具体应用准确把握，在适用相关标准时难免出现概念混淆与应用偏差。为避免这些问题，我们有必要对合法性司法审查标准具体应用中极易遇到的阻力进行分析。 （一）拒绝履行。目前，不仅国内很多学者认为拒绝履行并非行政不作为的一种类型，国外的相关法律也认可这种区别。在德国，不作为之诉与拒绝之诉的区别在于行政机关未作出任何实体决定，而拒绝之诉中，行政机关作出了拒绝即驳回原告申请的行政行为。[ 应松年主编：《四国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第211页]笔者认为，这种区分是相对于依申请行政不作为而言的，并不能完全适用依职权行政不作为。在依申请行政不作为范畴内，行政主体对行政相对人的申请拒绝履行的确并非不作为，实际上可以看作是不同意当事人申请的否定性作为行为。而在依职权行政不作为范畴内，由于行政主体的义务产生并不以行政相对人的申请为条件，因此如若有人向行政主体提出履行义务的请求，而行政主体拒绝履行，此时拒绝履行可以看作是不作为。只是这种不作为是否违法，是否能应当承担依职权行政不作为的责任，还需要依据上文厘定的合法性司法审查标准来判断。比如，某地河水遭到工业污染，市民请求环保部门尽快治理，环保部门拒绝履行。此时环保部门可以被看作是不作为，市民亦可提起不作为之诉。至于该不作为行为是否违法，还要根据履行的必要性、履行的期限以及有无不可抗力阻却违法性等标准进行综合判断。 （二）适格原告。诉讼主体适格，顾明思议包括适格的原告和被告。适格的被告在理论和实践上都比较清晰，争议较少，本文不再阐述。关于适格的原告，《行政诉讼法》司法解释第12条界定为与具体行政行为有法律上的利害关系。这种法律上的利害关系是否包括间接的利害关系？比如，前面提到的市民举报某人盗窃井盖，公安部门不作为的例子，该市民是否有法律上的利害关系？是否可以作为原告起诉公安部门行政不作为？笔者认为，由于该案公安部门不作为所侵害的是公共安全利益，该市民作为公共利益的潜在受益者，对公安部门的不作为是存在法律上利害关系的，只是这种利害关系是间接而非直接的。因此，该市民可以作为原告提起行政不作为之诉。实际上，这是一个公益诉讼的问题。依笔者看，对依职权行政不作为提起公益诉讼的途径有以下三个思路。其一，行政主体不作为的事项若涉及特定范围内的群体性利益可以由该群体所属的行业协会、社会团体、群众性组织提起诉讼。比如，涉及小区全体居民利益的可由业主委员会作为原告起诉；其二，行政主体不作为的事项涉及全社会的公共利益不属于特定范围内群体性利益的，或者虽属特定范围内的群体性利益，但该群体没有行业协会、社会团体等组织，可以由检察机关提起诉讼；其三，公民向社会组织及检察机关检举、告发行政不作为，而社会组织、检察机关决定不起诉的，公民个人可以以自己的名义提起诉讼。[ 该思路类似于公司法第一百五十二条规定的股东代位诉讼。只是股东代位诉讼目的是维护公司利益，而此处设计的公益代位诉讼目的是维护公共利益。] （三）审查范围。抽象行政不作为是否可以纳入司法审查的范围是亟待明确的问题。笔者认为回答这一问题需要从应然状态与实然状态两个角度来分析。从应然状态来看，无论是抽象行政不作为还具体行政不作为只要存在侵害行政相对人或社会公共利益的可能性和现实性，基于权利救济理论、权力监督机制都应当接受司法审查。在某种程度上，抽象行政不作为客观上侵害公共利益的可能性更大，因此将其纳入司法审查的范围符合法律正义的应然性要求。从实然状态来看，在我国目前尚未将抽象行政行为纳入司法审查范围的情况下，既使可以通过修订行政诉讼法解决这一问题，但抽象行政不作为是否与抽象行政行为的外延一致、是否可以一一对应地纳入司法审查的范围也是值得商榷的问题。比如，物价部门为了防止商贩哄抬物价扰乱市场秩序，出台了抑制物价过快上涨的规范性文件。既使该抽象行政行为被纳入了司法审查的范围，法官可以对该规范性文件的内容是否合法进行审查，但法官也很难对物价部门出台规范性文件的作为义务进行判断。因为毕竟物价部门解决物价过快上涨的方法也并非仅此一种，既使其不出台规范性文件也很难认定为是行政不作为。此外，行政不作为司法审查范围的确定除了与行政诉讼法的修订密切相关之外，与行政救济法律的完善也颇具联系。在我国台湾地区，立法上非常注重行政诉讼与行政救济二者的衔接。“致每当行政诉讼法修正时，必同时带动诉愿法之修正，反之亦然。”[ 李诗林：《海峡两岸行政不作为之行政救济比较》，载《台湾法研究学刊》2007年第3期，第21页，转引自蔡志方：《行政救济与行政法学》，台北：三民书局1993年版，第184页。]因此，在理论探讨尚未成熟、行政诉讼与行政救济立法实践均未突破的情况下，目前抽象行政不作为不宜纳入司法审查的范围。 （四）指引义务。笔者这里所称的指引义务是行政主体面对公民请求其履行本不属于职务范围内的义务时所应负担的提示正确义务主体、解答咨询的责任。这种义务是行政权力的本质特性以及服务行政必然要求所决定的，是任何行政主体都应当遵守的基础性义务。仍以偷井盖的案子为例，市民如若向交通部门举报该案，交通部门应当负担向举报人说明有管辖权的机关为公安部门，如果不予答复可以看作行政不作为。问题是对此种义务的违反是否可以提起不作为之诉，交通部门是否应当承担不作为的责任。在类似问题上，德国行政诉讼法规定，如果原告向一个无管辖权的行政机关提出申请，要求作出某个行政行为，而该行政机关对此申请未作答复，该行政机关就违背了其咨询义务。尽管如此，由于未向有管辖权的行政机关提出申请，此时的义务之诉不适法。[ [德]弗里德赫尔穆·胡芬著，莫光华译，刘飞校：《行政诉讼法（第5版）》，法律出版社2003年版，第439页。]笔者认为，行政主体违反指引义务亦是违反了公序良俗原则，可以认定为违法。既然违法，不作为自然具备可诉性。至于行政主体是否实际承担责任，关键在于请求人是否遭受了实际损害，且该损害与行政主体对指引义务的违反是否有着必然联系。但既使请求人本人未遭受实际损害，交通部门对指引义务的违反也会造成对公共利益的侵害。在此情况下，法院若做出确认行政不作为违法的认定并无不妥。 五、结语 “有为”与“无为”在哲学思想层面的争鸣、博弈无益于对消极行政的实际控制。本文对依职权行政不作为司法审查标准的分析与厘定也只是消极行政司法控制道路上的一个小小“驿站”，但求学者在片刻驻足之际重新审视、思考、探求行政不作为司法规制的进路，抑或为法官解决行政不作为司法审查中的疑难与困惑提供也许参考。虽然，与古老的不作为现象相比，行政不作为的理论研究还很年轻，但温家宝总理“去民之患，如除腹心之疾”的肺腑之言，使我们认识到了行政主体的作为义务在应然状态下的纬度，更加坚定了我们探寻行政不作为司法规则之路的信念。