引言

　　随着网络技术的发展，搜索引擎已逐渐代替广播、平面、电视等传统媒体成为人们查询信息的主要工具。2017年1月CNNIC发布《第39次中国互联网发展状况统计报告》，报告统计显示截止2016年底，我国网络普及率为53.2%，网民规模为7.31亿，相当于欧洲人口总量。[⑴ 中国互联网络信息中心(CNNIC)：《第39次中国互联网发展状况统计报告》。]⑴而其中搜索引擎的用户就达到6.02亿人次，使用率达82.4%。不可否认，随着互联网的发展与广泛应用，搜索引擎已成为人们搜索信息的主要渠道，互联网已从之前的“注意力”时代发展到了“搜索力”时代。[⑵ 屠忠俊：《网络传播概论》，武汉大学出版社2007年版，第141页。]⑵

互联网有自然排名搜索和竞价排名搜索两种模式，前者自然排名搜索是以计算机内部的数据库为基础，根据网页与搜索内容的相关度自动排列匹配相关参数，得到包含关键词的网页排名结果。竞价排名则是一种商业排序，根据付费价位的高低决定搜索结果排名的先后顺序。关键词广告是竞价排名的一种，由购买关键词服务的广告主设定关键词，网络用户在搜索引擎中点击后呈现在搜索结果页面，广告主需支付一定的费用，付费越多其在结果页面的排名就越靠前。[⑶ 【美】 Kevin Lee 和 Catherine Seda 著，朱彤译：《搜索引擎广告——网络营销的成功之路》，电子工业出版社2010年版，第15页。]⑶1996年美国“open tex”公司最早开发出一种优先排序的搜索营销模式，之后谷歌的Ad Words关键字广告系统，雅虎公司的“Adcenter”，以及中国百度的“凤巢系统”相继出现。竞价排名搜索模式为市场经营者提供了更多的商业机会，成为其宣传自己网页、商品、服务的重要途径。

　　然而关键词竞价排名在为搜索引擎和相关企业带来新商机和巨大利润的同时，也引发了诸如关键词商标侵权，链接企业网站虚假宣传等法律问题。2016年魏则西事件再次将竞价排名置于大众舆论的风口浪尖。这些争议的一个焦点问题在于，搜索引擎服务提供商在竞价排名活动中是否应当承担责任。例如，广告主若将他人的注册商标擅自设定为自己网站的关键词，搜索引擎商是否应承担责任以及承担何种责任？这一问题给司法实践和理论认识都带来了很大困扰。

一、我国司法现状及法律争议

（一）典型案例

1．港益诉谷歌案[⑷ 详见广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书。]⑷

　　“港益诉Google案”是发生在我国的第一件搜索引擎关键词商标侵权案。原告台山港益电器有限公司具有“绿岛风”文字商标的专有使用权。2007年原告发现在谷歌输入“绿岛风”三个字搜索结果为“绿岛风—第三电器厂”,点击标题进入网站之后，显示的却是广州市第三电器厂的内容,且后者售卖的主要产品类型与原告相同。因此原告以商标专有权受到侵犯为由，将第三电器厂和谷歌列为共同被告提起诉讼。一审法院判决谷歌不构成共同侵权。但是广州中院在二审中推翻了一审判决，其认为谷歌客观帮助了第三电器厂商标侵权行为的实施，依法应当负连带责任。

2．沃力森诉八百客[⑸ 详见北京市海淀区市人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。]⑸

　　原告沃力森公司是“XTOOLS”商标权人，而八百客公司在百度网站设置了“八百客国内最专业的xtools”的链接指向自身网站。沃力森提起诉讼认为，被告侵犯了其“XTOOLS”的商标专用权。而被告诉称“XTOOLS”作为关键词是百度网站审查结果，且百度公司实施了将“XTOOLS”为关键词进行搜索所得第1项搜索结果为我公司网站的链接的行为，故应由百度公司承担侵犯注册商标专用权责任。2009年海淀法院审理认为关键词广告在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告服务。而百度公司在本案中已尽合理的注意和审核义务，不承担侵犯注册商标专用权责任。

3．慧鱼案[⑹ 详见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号民事判决书。]⑹

　　原告慧鱼公司“慧鱼”商标权人费希尔厂在中国的子公司，2010年原告发现在百度上以“慧鱼”为关键词进行搜索后，结果页面出现了美坚利公司的网站。2011年北京市第一中级人民法院审理认为，百度将文字作为关键词进行设置的行为是发生在计算机系统内部的操作，公众不会将其误认为区分商品来源的商标，且并没有对商标的功能造成损害。中院认为被告设置、使用推广链接关键词不属于商标性的使用，其行为未侵犯原告的注册商标专用权。

4．“凡人修仙传”商标侵权纠纷案[⑺ 详见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第141号民事判决书。]⑺

　　原告玄霆公司在计算机游戏软件等商品上注册了"凡人修仙传"商标。被告畅游公司是"风云无双"游戏的经营者。原告发现在搜狗搜索中输入“凡人修仙传”字样，搜索结果页面显示出“凡人修仙传同名游戏，凡人修仙传剧情全还原，点击进入！”的推广链接，点开链接并注册后却链接至被告经营的游戏。2015年上海市浦东新区法院审理认为被告在“搜狗搜索”网站上刻意设置关键词为“凡人修仙传”的行为属于商标性使用，且畅游公司的做法容易导致用户误认为其游戏与原告玄霆公司商标之间具有联系，产生两者之间具有某种关联的混淆。法院由此认为被告构成未经许可将与他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为。

（二）法律争议

　　“港益诉Google案”是我国发生的第一起搜索引擎关键词商标侵权案。一审法院判决谷歌不构成共同侵权，但是在二审中，中级人民法院认为，根据我国的广告法和民法通则的相关规定，谷歌的竞价排名是有偿服务，应视为广告行为，其没有尽到对广告主所设置的关键词等广告内容进行审查的义务，依法应当负连带责任。而在沃力森诉八百客以及慧鱼案中法院认为搜索引擎设置关键词是计算机系统的内部操作，本质上不属于广告，仍为信息检索技术。另外对于搜索引擎在关键词商标侵权中的责任范围，每个法院的判决也各不相同。港益诉谷歌案中，白云区法院认为谷歌对被告设置关键词的行为没有编辑控制能力和监控义务，因此只需在诉讼中及时停止第三电器厂的关键词服务即可。而海淀区法院在沃力森案件中则认为百度只需针对违反国家强制性法律规定的关键词，例如反动、淫秽等词语以及与具有极高知名度的驰名商标。

　　通过以上案例分析，我们可以发现目前关键词竞价排名纠纷案件的基本情形是竞价企业故意在搜索引擎上设定涉及他人注册商标的关键词参与竞价排名，且原被告之间往往存在同业竞争关系，此时竞价排名广告主作为直接被告，而搜索引擎通常是共同被告或者是第三人。在认定搜索引擎在竞价排名活动中是否应当承担责任时存在较大的分歧。通过各方当事人及法院对搜索引擎法律责任的认知进路与分析逻辑，具体可以归纳为以下几个争议点：一关键词的设置是否构成商标性使用，以及该行为是否可能导致消费者混淆；二搜索引擎服务商是否应承担侵权责任。三搜索引擎服务商责任范围如何界定。

二、域外司法实践

　　美国和欧盟关于关键词竞价排名纠纷的实践起步较早，通过分析其司法实践历程，可以将其较为成熟的研究理论为我国司法所借鉴。

（一）美国

　　美国是最早研发出关键词竞价排名技术的国家，自2000年谷歌推出关键词竞价服 务（Adwords）后伴随巨大利润的同时数以千计的关键词广告案件涌现在美国。对于搜索引擎商使用他人商标作为关键词触发广告的行为是否构成商标使用，在美国最初的司法实践中也存在截然不同的观点。否定说商标使用主要是区分商品或服务的不同提供者，应是面对消费者的公开性使用。而关键词是计算机系统内部的使用不构成商标使用行为。但之后Rescuecom案[⑻ See Rescuecom Corp. v. Google, Inc., 456 F.Supp.2d 393 (N.D.N.Y.2006). ]⑻则确立了美国司法实践中搜索引擎的行为构成《兰哈姆法》商标使用的共识。一审法院认为不构成商标使用，谷歌出售“Rescuecom.com”商标的行为造成了消费者初始混淆，但主要是利用原告的声誉，不是使用商标的行为。而且该行为是计算机系统内部不可见的使用，没有将这种使用放在任何商品或服务上。而上诉法院则认为利用原告商标搜索的结果是搜索引擎人为干预的结果，且谷歌主动向客户提供含有他人注册商标的关键词服务，这并非简单的内部使用行为，应承担商标侵权责任。但法院仅是对商标意义上的使用行为进行了判断，并没有进一步涉及混淆可能性的讨论。

　　2015年MTM诉Amazon案的判决则着重体现了美国法院对于混淆标准的讨论。用户在亚马逊搜索“MTM”特种，搜索框下方出现“相关搜索：MTM特种手表”点进链接后出现竞争对手销售手表的页面，但是网页内并没有出现MTM的字样。对于是否构成混淆，地区法院和上诉法院观点截然相反。地区法院认为既然在搜索结果页面中所有的产品都已经进行了明确的标示，那么用户就不可能产生混淆。而上诉法院认为在这一案件中亚马逊对于该关键词的使用会吸引潜在消费者，使其基于MTM的商誉去购买竞争对手的侵权产品，具有导致初始兴趣混淆的可能性。最终上诉法院以两票赞成、一票反对的表决推翻了地区法院所做的即时判决。[⑼ 朱翔：《网络环境中初始兴趣混淆理论的理解与适用》，载《中华商标》2015年第10期，第55页。]⑼

　　根据美国《兰哈姆法》第2条，32条以及43条的规定构成商标侵权需具备以下要件：原告拥有的该商标利益需要法律保护；被告在商业活动中使用了与原告商标相同或类似的标志：被告的行为可能造成消费者混淆。[⑽ 龚雯怡：《美国商标法新发展:初始兴趣混淆很难适用关键词广告—评1-800 CONTACTS v.LENS.COM案》，载《传播与版权》2014年第12期。]⑽美国国会曾明确指出防止消费者混淆是《兰哈姆法》的主要立法目的。[⑾ 姜鹏：《美国商标侵权判断标准》，载《中华商标》2012年第3期，第38页。]⑾根据以上两个典型案例可以看出现行美国司法实践对于关键词商标侵权案件的主要争议主要集中于第三个问题上即是否导致混淆。这与第43条之前的修改有关，美国参议院删除了“可能导致消费者混淆、误解或者欺骗”中的“消费者”，其认为混淆的对象既包括实际的消费者，也包括潜在的消费者。这也标志美国“初始混淆”理论的引用，其突破了传统购买时的混淆，将混淆范围延伸到售前混淆和售后混淆。当然对于该理论是否适合于关键词商标侵权案件在美国司法实践中仍存在分歧。

（二）欧盟

　　根据《欧洲商标法指令》的规定，传统商标侵权有三类：双重侵权（在相同商品上使用相同标记）；基于侵权的混淆；侵犯商标声誉。[⑿ 何一舟：《欧盟关键词广告侵犯商标专用权判例中的商标投资功能》，载《电子知识产权》2015年第10期，第88页。]⑿欧盟司法实践的创新之处是在传统商标指示功能之外提出商标投资功能,将商标专用权范围从指示来源的基本功能拓展至投资等其他功能，即扩大了商标侵权标准中第三类侵犯商标声誉的保护范围。

　　从最初不侵犯商标功能lv诉Google案到侵犯了商标的投资功能lush诉Amazon案，欧洲法院逐渐将是否影响商标投资功能的实现成为判断关键词侵犯商标专用权与否的新标准。欧盟法院将商标的广告功能与投资功能相区分，其认为关键词的广告作用只是给使用者增加了一种新的选择，仅将其作为搜索关键词可能不会减少消费者选择商标权人商品或服务的可能性。但是关键词广告很大程度上会对商标的声誉造成了负面影响，损害商标获取或维持吸引消费者的效果以及商标本身所传达的形象，即是对该商标的投资功能产生了负面影响。因此欧盟法院认为商标权人有权禁止他人在给竞争性产品做广告时使用其商标作为关键词。可以看出欧盟是对商标保护范围予以扩大的趋势，即将任何搭他人商标便车的行为都归属于侵犯他人商标专用权。但是我认为此种做法不免有将反不正当竞争法与商标法相混淆的嫌疑，可能这是未来电子商务时代保护商标权人的一个方向，但对于目前我国网络科技正处于方兴未艾的发展阶段，过度扩张商标权不利于促进互联网经济的发展。

三、搜索引擎商标侵权行为判断

　　商标侵权是指，他人在未征得商标权人许可的情况下，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者妨碍原商标权人使用商标，并且可能导致消费者混淆的行为。下文主要从理论层面分析我国商标侵权的判断标准，笔者得出现阶段搜索引擎商未经他人许可将其商标设定为搜索关键词的行为不构成商标直接侵权，但可能构成商标间接侵权。

（一）商标侵权的关键因素

1．商标使用

　　目前国内法院对于使用他人商标做为关键词提供网络搜索服务，认定其是否属于 商标法意义上的商标使用存在两种情况。第一绕过商标使用的认定直接进行侵权判决，例如“港益诉谷翔案”一二审法院虽然判决结果不同但都未对竞价排名中购买者使用商标的行为进行定性。第二仅有的认定判决也存在矛盾之处。如前述“慧鱼案”中法院认为提供关键词广告的行为只是属于内部操作，而2017年上海法院公布的“凡人修仙传”案件中却将其认定为商标使用。因此有必要分析什么是商标使用。

　　我国《商标法》[⒀ 第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。]⒀明确规定了商标使用内涵，而美国的《兰纳姆法》也规定了使用与商业服务或商品上，且该使用区别了商品和服务提供者作用的属于商标的使用。可以看出商标使用一般应具备以下两个条件：商标在商业活动中使用；该使用行为具有识别商品或服务来源功能。

（1）首先，分析关键词竞价排名是否属于商业行为。

　　有观点认为竞价排名是一种信息检索服务工具，其为中立的技术，不属于商业活动。但是笔者认为关键词竞价排名本质上仍是商业行为，搜索引擎通过出售关键词以及在用户进行搜索点击相关设链网站时通过点击量向广告商再收取一笔费用。据统计2016年中国搜索引擎企业总收入中，关键词广告收入652亿元，占比72.3%。[⒁ 《2017年中国网络广告市场年度监测报告》]⒁可知关键词竞价排名并非纯粹的技术，其通过人为干预根据费用高低进行排序，实质仍是一种商业交易且搜索引擎商通过该行为获得了巨额的商业利润。

（2）其次，关键词是否具有识别功能。

　　对于关键词具有指示商品或服务提供者的作用，我国司法实践在八百客、凡人修仙传等案件中基本达成共识。但应注意，这里的识别功能仅是对于参与竞价排名的广告商而言，关键词的使用与其网页链接中特定的商品或服务直接联系在一起。而对于搜索引擎，并不是用关键词来识别自己提供的服务，即“凡人修仙传”关键词只能识别不同的游戏运营商，而不具有区分是谷歌或者百度提供的搜索服务，即对于搜索引擎商而言，设置关键词行为不具备识别其商品或服务来源的功能。

2．混淆可能性

　　商标的基本功能在于识别商品或服务的不同来源，而混淆的结果直接阻却了其实现，因此判定将他人商标设置为关键词能否具有混淆的可能是认定商标侵权的核心。2013年我国《商标法》修改中，关于商标侵权判定标准在旧商标法第52条第一项＂相同或近似的商标＂的基础上，附加了“容易导致混淆”的新条件，即改变了之前立法上仿效日本注重商标符号本身保护而采用的“商标标识近似理论”，而是更加注重侵权的后果是否具有导致混淆的可能性。

　　我国混淆判定通常是售中混淆标准，即消费者在购买过程中产生了实际上的混淆，而搜索引擎商设定关键词的行为并不会导致消费者混淆。首先当一个人利用该关键词进行搜索时，说明其对该商标所指向的商品或服务已经有所了解，但是只有点进链接网站后，消费者才真正开始购买的过程。当企业在网站上明确的将自身商品与相关商标品牌进行区别标示时，那么一个正常理性的人通过阅读网页内容可以辨别出商家的不同，并不会认为该企业与拥有商标权的企业存在关联关系。倘若消费者产生了两个企业之间的混淆误认那也是由广告商的广告文本或者设链网页的具体内容存在描述问题所造成的。即导致消费者发生误认的原因是商品的描述，而非搜索引擎关键词的设置。

　　但是，近年来理论界部分学者认为我国应引用美国初始混淆理论，即将混淆的判断标准由售中提至售前。其认为将他人商标设定为关键词的行为是一种搭他人商誉便车的行为，利用了他人商标的影响力，导致本来会购买商标权人商品的消费者转向关键词广告主，一定程度上减少了消费者购买原商标权人商品的机率，同时也与商标法所追求的公平市场环境不符。因此搜索引擎设置关键词的行为也应认定为存在导致消费者混淆的可能性。最新的司法实践仿佛也采纳了该观点，例如在最新的凡人修仙传判决书中公然写明“被告的该设置关键词行为亦会造成相关公众初始混淆，误认随后链接的网站与原告存在关联。”但是我认为这种司法先行的超前行为是否合理有待商榷。首先初始混淆理论扩大了原有的售中混淆范围，表面上是为了消费者更好的选择正规商品，但是其实质为过度保护商标权人的利益。而且在某种程度上减少了消费者的选择范围，也不利于商品服务的多样。而对于不当利用商标权人商誉的搭便车行为可以交由反不正当竞争法予以规制，而不必打破现有具有稳定性的商标法保护标准。另外初始混淆理论在美国尚还存在分歧，其标准并无定论。对于刚刚引入混淆理念的我国，面对初始兴趣混淆更应谨慎对待，贸然在关键词广告中引入初始混淆，恐怕只会使司法实践更加复杂。

（二）搜索引擎商标间接侵权可能性

　　如前述分析，搜索引擎设置关键词行为不具备指示其服务来源的作用，且不存在导致混淆的可能性，所以搜索引擎的行为不宜认定为商标直接侵权。但是在一定情况下搜索引擎的该行为可能构成间接帮助侵权。相对于直接侵权，间接侵权是行为人本身并未直接实施侵权行为，但存在教唆、引诱等或具有实质性帮助的行为。我国《商标法》[⒂ 《商标法》第五十七条规定：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的均属侵犯注册商标专用权。]⒂第五十七条规定了商标帮助间接侵权，《商标法实施条例》进一步规定了仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等行为都属于提供便利条件。而在关键词竞价排名纠纷中，搜索引擎为商标直接侵权行为提供了搜索和链接的服务，实施了提供技术支持的帮助行为。关键词竞价排名属于搜索引擎人为控制的商业排序，搜索引擎通过技术手段进行关键词的链接优化，商家付费越高搜索排名位置就靠前。如果搜索引擎不进行人为设置，原商标权人的网页一般会排在搜索结果的前列，且冒用他人商标的广告主网页也不会出现在搜索结果中，即使出现也不会排序在原商标权人之前。因此，虽然关键词竞价排名中搜索引擎不构成商标直接侵权行为，但是由于其提供的技术支持为商标直接侵权行为提供了便利条件,可能构成商标的间接侵权。

四、搜索引擎责任范围之构建

　　目前对于关键词竞价排名纠纷中搜索引擎商的商标侵权责任承担，我国法律并未做出具体、明确的规定。因此下文中笔者主要从搜索引擎主观状态和实际责任能力两方面，提出如何确认搜索引擎侵权责任范围的建议。首先，主观状态从反面论证，若搜索引擎没有遵循红旗标准和避风港原则，可以推定其主观存在过错。另外要在搜索引擎的责任能力范围内确定其责任，根据商标比例原则和成本效益的法经济学理论判断其履行的可能性。总而言之，在探索搜索引擎责任的承担时，我们应保持谨慎谦抑的态度，确保商标权人与竞争者，搜索引擎和社会公众各方利益的平衡。

（一）主观认定

　　过错是行为人对应负义务的违反，是指怠于注意的一种心理状态。[⒃ 吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第38页。]⒃不同于直接侵权行为的无过错归责原则，间接帮助行为相对于直接侵权行为离损害后果较远，因此让间接侵权行为人承担责任时应适用过错归责原则。所以判定搜索引擎是否存在主观过错是其承担责任的前提。

　　关键词的选取分别有两种模式，搜索引擎商推荐供商家从中选择，或者由商家自行设置。在第一种情形下，如果是搜索引擎商为客户选定并设置了侵权关键词，其主观故意十分明显，则该行为符合典型的共同侵权行为构成要件，当以共同侵权处理并无争议。但实际上该种情形极为罕见，更多的是搜索引擎服务商并不介入客户的关键词设置行为，仅仅依约提供关键词服务。[⒄ 钱光文，杨捷：《关键词广告商标侵权案件中搜索引擎服务商过错的认定》，载《人民司法》2015年第2期，第4页]⒄此种情形下如何判断搜索引擎是否因存在主观故意而实施了技术帮助行为较难判断，特别是网络环境中的帮助侵权行为较传统行为更具隐蔽性，因此为了实践中更好的对搜索引擎商的主观状态进行判断，我们应将其主观标准予以客观化。

1．红旗标准

　　“红旗标准”可以判断搜索引擎商主观是否明知广告商设置的关键词是他人注册商标。即侵权人实施的行为已经像一面色彩鲜艳的红旗在搜索引擎商眼前公然地飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，如果搜索引擎服务商仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权事实，能够认定其至少‘应当知晓’侵权行为的存在”。[⒅ 王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期，第11页。]⒅所以对于明显会构成侵权的关键字若搜索引擎服务商仍核准使用，则可推定为主观明知。例如“稻香村”作为广为人知的糕点品牌，已为社会各个行业的公众熟知，不是汉语词汇中的通用词汇也没有描述功能。如果他人未经稻香村授权而用此商标作关键词，搜索引擎服务商作为正常理性人，主观应当明知其属于侵犯商标专用权的行为。

2．避风港原则

　　避风港原则，也被称为“通知删除”规则，起源于美国DMCA,是一种针对网络侵权创设的有效规则。即侵权人的侵权行为是在借助于网络服务而实施时，网络服务提供者在接到被侵权人通知后需采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。若网络服务提供者没有及时采取必要措施，对于通知后扩大的损害部分与侵权人承担连带责任。我国著作权领域最早引用通知-删除规则，但随着网络使用的普及，各种网络侵权案件层出不穷，因此2010年《侵权责任法》中增加了网络服务商的责任认定，将规则的范围扩大到所有的民事权益。具体到搜索引擎关键词广告，当搜索引擎接到商标权人异议通知后，仍未采取必要措施立即断开或者删除侵权关键词时，可以明确搜索引擎商主观存在故意应承担侵权责任。但是在将版权法上的避风港规则扩展适用到商标侵权时，我们应避免避风港规则绝对僵化的适用。因为网络侵权的隐蔽性，某些情况下单纯的删除侵权信息可能无法有效遏制侵权的再次发生，搜索引擎还负有采取进一步预防措施以防止侵权再次发生的义务。因此，在认定搜索引擎帮助侵权主观过错时既要考虑避风港规则的遵守，也可借鉴美国将其是否采取了必要的反侵权技术措施列入考量主观过错的标准。

（二）责任能力

　　法律责任的承担应与行为人所具有的能力相适应，如刑法中刑事责任承担与其年龄相对应，因此在认定搜索引擎责任范围时，也应限于其能力范围内。例如在港益诉谷歌案中，一审法院认为其认为谷翔对被告设置关键词的行为没有编辑控制能力，还例如‘慧鱼案’中被告美坚利公司认为其并无对相关关键词的识别能力。虽然两个案件的判决结果不同，但是两法院内部的逻辑基础一致，均承认搜索引擎自身能力的有无是其承担责任的基础。与传统纸质媒体不同，网络信息总量庞大，且信息更新速度快，要求搜索引擎商对每一条信息都进行甄别控制是不现实的。因此笔者认为搜索引擎的能力是有限的，可以从法律判断能力，技术的可控性以及经济性多种因素考量其能力范围。

1．比例原则

　　据公开数据显示，仅2016年我国商标申请量达到352万件，平均每天9643件，而有效的注册商标已达到1114.6万件。[⒆ 《2016年度各省、自治区、直辖市商标申请与注册统计表》]⒆如果要求搜索引擎对于广告商提供的每一个关键词都与现有的注册商标一一进行比对，显然不具有可实施性。另外，判断关键词是否构成商标侵权涉及多方面的法律问题判断，现今我国不同地区法院之间的判断尚且存在分歧，若要求搜索引擎确保每一个关键词都没有侵权商标权显然是不合理的。所以，在此种情况下只能根据搜索引擎自身能力限缩商标保护范围，即商标比例原则的引用。

　　比例原则是知识产权保护的重要原则，指知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应。[⒇ 张玲玲：《商标保护比例原则与反相混淆例外之探讨》，载《人民司法(应用)》2017年1期,第11页。]⒇其在商标侵权案件中的适用是指对于商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。例如“沃力森诉八百客”案件中“XTOOLS”商标的知名度较弱，并非具有极高知名度的驰名商标，百度在合理谨慎的情况下也难以对其知晓注意，故百度对被告选定的关键词“XTOOLS”是否侵犯注册商标专用权不能做出准确的识别和判断。因此，在认定搜索引擎责任时应当考察涉案商标的知名度，是否足以使搜索引擎在合理谨慎的前提下，知道或应当知道将该文字设置为关键词的行为可能涉嫌商标侵权。

2．法经济学分析

　　市场经营必然伴随着一定的成本支出，而承担的法律责任自然是搜索引擎商所需考虑的成本项目之一。正如威廉姆森所说：交易成本在经济学中的作用相当于物理学的摩擦力。[(21) 【美】奥利弗.E.威廉姆森《资本主义经济制度》，段毅材、王伟译，商务印书馆2002年版，第31页。](21)一定程度的摩擦力有助于提供物体运动的动力,促进自由交易提高经济效率。但是如果这样的摩擦力过大则会适得其反，造成经济学上的不效率状态结果。正如汉德法官所提出的“效益-成本公式”，比较 L（行为造成的损害后果）×P（行为发生的可能性）与 B（预防措施成本）的关系。当 B大于 L×P 时，这表明行为人若想阻止损害结果的发生，其需要付出巨大的成本，甚至大于该行为可能发生的损害后果，即成本远远大于损失的。毫无疑问，搜索引擎承担责任范围的扩大会导致其运营成本支出的加大，而其作为一个理性的经济人，会将其附加的成本向广告经营者和消费者转嫁。这是不经济的，同样与不符合科斯定律，即好的法律制度应该有助于降低交易成本。因此，在认定搜索引擎责任时应考量其为阻止该种商标侵权行为需要付出的成本与是否在其收益的合理范围内。若苛以过重的责任导致成本的增加足以使行为收益可以忽略，即搜索引擎从中无利可图甚至是赤字支出时，搜索引擎可能不会再提供该种服务，反而造成该种经营模式的减少，不利于市场经济的发展，最终损害的是社会整体利益。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 结语

　　搜索引擎的关键词侵权行为是当今网络环境下出现的新型商标侵权问题，在认定其具体责任时，我们不能放任其行为致使法外之地的出现，但同时不能因为我国法律的不完善而让搜索引擎过多的承担责任。关键词竞价排名服务本身是技术发展和商业模式创新的产物，在认定搜索引擎商标侵权责任范围时应立足于各方利益的平衡，既要维护商标权人利益，为搜索引擎设定必要的责任，不能使同行竞争者的不法侵权行为在搜索引擎的帮助下脱离了法律监管。但同时要兼顾搜索引擎的主观状态以及能力范围，过于严苛的责任将会束缚搜索引擎行业的创新和发展，切勿因噎废食阻碍我国互联网经济的蓬勃发展。

⑴ 中国互联网络信息中心(CNNIC)：《第39次中国互联网发展状况统计报告》。

⑵ 屠忠俊：《网络传播概论》，武汉大学出版社2007年版，第141页。

⑶ 【美】 Kevin Lee 和 Catherine Seda 著，朱彤译：《搜索引擎广告——网络营销的成功之路》，电子工业出版社2010年版，第15页。

⑷ 详见广东省广州市白云区人民法院（2008）云法民三初字第3号民事判决书。

⑸ 详见北京市海淀区市人民法院（2009）海民初字第26988号民事判决书。

⑹ 详见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号民事判决书。

⑺ 详见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三(知)初字第141号民事判决书。

⑻ See Rescuecom Corp. v. Google, Inc., 456 F.Supp.2d 393 (N.D.N.Y.2006).

⑼ 朱翔：《网络环境中初始兴趣混淆理论的理解与适用》，载《中华商标》2015年第10期，第55页。

⑽ 龚雯怡：《美国商标法新发展:初始兴趣混淆很难适用关键词广告—评1-800 CONTACTS v.LENS.COM案》，载《传播与版权》2014年第12期。

⑾ 姜鹏：《美国商标侵权判断标准》，载《中华商标》2012年第3期，第38页。

⑿ 何一舟：《欧盟关键词广告侵犯商标专用权判例中的商标投资功能》，载《电子知识产权》2015年第10期，第88页。

⒀ 第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

⒁ 《2017年中国网络广告市场年度监测报告》

⒂ 《商标法》第五十七条规定：故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的均属侵犯注册商标专用权。

⒃ 吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，载《中国法学》2011年第2期，第38页。

⒄ 钱光文，杨捷：《关键词广告商标侵权案件中搜索引擎服务商过错的认定》，载《人民司法》2015年第2期，第4页

⒅ 王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期，第11页。

⒆ 《2016年度各省、自治区、直辖市商标申请与注册统计表》

⒇ 张玲玲：《商标保护比例原则与反相混淆例外之探讨》，载《人民司法(应用)》2017年1期,第11页。

(21) 【美】奥利弗.E.威廉姆森《资本主义经济制度》，段毅材、王伟译，商务印书馆2002年版，第31页。