全民抗疫的特殊背景下，疫情防控与审判执行两手抓的工作要求

进一步推动了在线诉讼，一般基层法院的审判阵地由传统线下转化为以信息化技术为支撑的线上庭审，司法样态发生了改变，与此同时民事诉讼法中的证据形态也发生了变化，不仅包括需要依托于电子设备向在线诉讼中的证据进行转化的传统证据，同时也产生了以电子形式存在的电子数据，对证据认定规则提出了新的挑战。本文考虑到2019年12月25日《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》并没有使用“电子证据”一词，而是使用“电子数据”的说法，在此为了写作方便将上述两类证据统称为电子证据。

一、问题聚焦：在线诉讼电子证据的认定困境

（一）缺乏规则支撑合法性减弱

电子证据合法性主要从形式上是否符合法律规定的证据种类形式，实质上证据的收集和保全过程是否符合法律规定的程序予以认定。对于电子数据，《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第一百一十六条不仅廓清了电子数据的范围，而且明确了电子数据含义的原则性规定和审查判断规则，因此可以说电子数据具有形式上的合法性。而对于由传统物证、书证等“改头换面”转化形成的电子物证、书证而言，其在传统诉讼法规则中的形式合法地位不因载体的变化而有所改变，但是在一定程度上由于电子数据的兜底性条款并不局限于证据的表现形式，只需要符合“其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息”，这对目前《中华人民共和国民事诉讼法》中第六十三条根据证据表现形式而归类的八类证据产生了相应的冲击，对于传统物证、书证等转化为电子物证、书证来说，转化后的证据是否符合“原件”的定义，双方的界定标准应如何划分均成为争议难点。

此外对于一般基层法院来说，传统的线下审判仍是主要的审判方式，现行民事诉讼法所规定的诉讼规则也主要适用于当事人亲临法院的诉讼模式，尚未有系统性的法律法规明确电子证据的采集、固定、鉴定、审查，缺乏更为完善的取证规则、证据交换的程序、证明力的认定标准等，合法性难以保障，尤其是对于电子数据来说实践中更考验审判人员对于互联网技术知识的掌握能力，因此实际中法官往往纠结于电子证据的取证难以保障，持谨慎态度，成为推进在线诉讼的一大障碍。

（二）“自我怀疑”引发真实性危机

证据的真实性是证据具备证据能力的前提之一，实践中，对于电子证据认定的争议难点主要集中于此，一方面，对于传统书证、物证等而言，实践中当事人通常需要采用扫描、复印等方式转化为电子形式从而进行在线提交。而扫描件由于是通过电子形式进行在线传输，实践中很有可能会出现当事人通过人为改动、涂抹或者拼接等手段进行篡改后予以上传，影响书证、物证的真实性。以传统书证为例，其主要是通过文字、符号或图形所记载的内容或思想来证明案件事实，如在继承纠纷类案件中继承人遗书字迹的真实性往往是查明案件的关键，而对于字迹的认定并不仅仅是对于形状的判断，纸张本身这一载体传递出来的年代感亦或是其他信息均是需要考量的因素，由于传统书证的真实性和稳定性较强，法官可以凭借直接的视觉感受、办案经验来进行更进一步的认定，即使扫描件能完全复印书证上的文字，但是依然无法弥补书证直接能传递的信息。最终往往是当事人在上传电子书证后还需依赖于当事人提交原件进行印证，线上与线下诉讼方式的频繁转换造成当事人与法院的重复劳动，这在一定程度上反而加重了当事人及法院工作的诉累，产生形式上便利与实质上负担的矛盾。

另一方面，对于电子数据来说，由于电子数据具有易被剪辑、删除、重组、专业性强等属性，相比较传统证据，其需要更强的辅助证据予以印证，以目前普遍出现在借贷、合同、婚姻家庭纠纷案件中的微信聊天记录为例，在陈某、何某、谢某等合同纠纷中，陈某为了证明其已经履行债权转让的通知义务而提交其与黄某、谢某的短信往来信息，最终法院认定证据短信内容因系电子证据，易修改、复制，考虑到主体身份的不确定性、电子设备的安全性等因素，在没有其他证据相互印证的情况下，对其真实性、合法性不宜认可。可见对于电子化的书证、物证、证人证言以及电子数据，审判中往往更容易纠结其在生成、传输、存储、展示过程中的真实性。

（三）“书面化”审理加大关联性认定难度　　

在全面推进以审判为中心的诉讼制度改革背景下，贯彻证据裁判原则，才能推进庭审实质化。传统审判模式，在法庭调查阶段由双方当事人就案件事实对各项证据进行展示、说明，围绕证据的真实性、合法性、关联性进行质疑、询问，从而充分保证当事人的质证权，以程序公正为基础保障实体公平公正。而在线诉讼通过互联网的远程操作，突破了诉讼的时间与空间限制，在提高司法效率的同时，也打破了“亲历性”“临场感”，甚至由于网络环境或者数据传输的影响产生“滞后性”，只能单纯依靠电子形式的照片或者影像，无法感知到各方当事人之间的肢体、语态等，减弱了双方之间的对抗性，法官更多凭借一种“书面化”进行案件的审理，需要全面审查相关对象才能综合判断其关联性，增加了证据链条的长度，加大证据认定难度，不利于法官运用印证的方式审查证据与待证明事实之间的关联，评估证据是否有证明力及证明力大小，最终影响其准确形成以经验法则和逻辑法则作出推断的自由心证。

二、理论检视：在线诉讼证据的“再认定”

（一）他山之石：域外电子证据认定规则借鉴

1990年，美国就出现了网上起诉与立案的方式，并在1993年启动“法庭21计划”，值得一提的是2002年密歇根州最高法院所创建了全国第一个使用电子文件归档、网络会议及虚拟审判庭的完全在互联网上运作的法庭，可以通过视频会议系统、自动化录音系统和其他设备进行诉讼。对于在线诉讼文件的提交，在当事人同意通过在线诉讼后，立案人需要提交经公证的宣誓证词和认证文件的扫描版本，如果法庭批准还可以用电子形式提交电子证词，当事人有义务保证所有文件的正确提交和可识别。

对于电子证据的审查认定，在美国《联邦证据规则》规定了较为全面的鉴真规则，其中第901条与902条规定了包括知情证人证言、独特性特征、程序系统检验法以及其他方法等四个方面。

此外，在其鉴真规则中也肯定了公共机关记录、数据汇编或保管的权威性和公信力。显然此种“自我鉴真”的规定在一定程度有利于减轻法院的审查负担，对于证据的真实性也有一定保障。而在加拿大《1998年统一电子证据法》第5条中对于鉴别电子证据的真实性则有“储存介质运行正常”“内容由不利方当事人提供”“在正常交往中形成”的推定为真规则，具体来说，如下表所示：

表1 加拿大推定为真规则

在证据原件的认定上，美国对“原件”的内涵采用了“拟制原件说”，如在其《联邦证据规则》第1001条规定，任何储存在计算机或类似装置里的数据只要能准确反映数据的打印物或是其他输出物，均为“原件”，这也与联合国《电子商务示范法》和加拿大《统一电子证据法》的立法倾向一致，联合国国际贸易法委员会认为，如果数据电文与传统书面文件所发挥的作用相一致，便可被视作可靠有效的原件，不能以非原件否认数据的可采性；而加拿大《统一电子证据法》主张只要符合最佳证据规则，并非一定要原始证据。

（二）再认定：基于可采性的借鉴与规则突破

目前我国对于电子证据的认定仍然是在基于合法性、真实性、关联性的基础上，结合最佳证据规则、非法排除证据规则、补强证据规则等综合认定证据的证明力，从而确定案件事实。而在前文中亦提及目前我国现有诉讼法中基于合法性、真实性、关联性的视角在一定程度上对在线诉讼证据认定审查存在不足，借鉴域外对于在线诉讼证据收集、鉴真、认定等各个环节的一些具体规则及程序可以看出，尽管其对于在线诉讼证据的认定规则亦尚未有十分明确的规定，但其针对电子证据的特点进行了新的突破，大体围绕着“可采性”拓宽了证据原件的边界，完善了鉴真规则、推定规则。

其中 “拟制原件说”表明无论是否原件，在没有相反的证据证明事实不存在的情况下，只要能够最接近案件事实真相的电子数据就能予以采纳。而鉴真规则、推定规则更在一定程度上保障了证据的真实性，提升司法的效率，指导法官或者陪审团在进行在线诉讼审理的过程中有相对固定的裁量标准，为其自由心证提供判断前提。可采性主要针对证据能力而设，是关于何种证据可以采纳，何种证据不得采纳的法律规定。目前对于可采性主要通过积极规定证据采纳种类或是消极排除，在我国具体表现为最佳证据规则和非法证据排除规则，因此本文尝试针对电子证据的特点通过借鉴“可采性”和突破相应规则对真实性、合法性、关联性进行再认定。

1.“形式完整”再认定真实性

实践中电子化后的书证与最佳证据规则中的“原件”存在一定偏离，并且由于其具有易篡改并不易被发觉的特点，往往会引发审判人员对其真实性的质疑。对此，本文认为首先可以通过判断电子证据本身是否完整以及电子设备运行环境的完整衡量其是否具备形式可采，进而认定其真实性。

对于电子证据本身的完整性，指的是电子证据的内容未受到实质性的修改，并未影响到其对案件的证明作用。如对于传统书证物证而言扫描后会形成相应的电子文件，通过由当事人在线予以确认上传文件是否有残缺，是否与原始文件一致，一旦当事人确认后若无其他特殊情形则视为其已提交相应完整的证据，亦即可以视为制作者真实和意思表示真实，当事人应为自己所提交的证据承担相应的法律后果。对于电子数据则可借鉴《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十三的规定，着重考虑原始储存介质的状态、电子数据收集提取的过程重现、与备份数据的对照，电子数据的访问操作日志等，甚至可以通过数学方法对数据的完整性进行计算得出相应的数据值验证。

而对于电子设备运行环境的完整性，主要是指在电子证据生成、存储、收集、保全等环节，电子设备及运行环境是否正常运行，对于这一方面的完整性主要依赖于完善的技术支撑及技术人员定期的维护，如果非正常运行，那么就会影响到电子证据的完整性认定，计算机系统所生成的运行记录，可以作为辅助证据是否完整的证明文件。

值得注意的是，尽管证据不“完整”却不代表其完全不具备“形式可采性”，从某种角度来说，当事人提交的证据对于事件的全貌都不一定是完整的，如某些电子证据只是内容被部分删减，但其所提交的部分并不存在人为篡改或技术环境影响，内容是真实可靠的，亦应具有可采性，只是认定的层级应相应降低。

2.“来源可靠”再认定合法性

相比较从完整性的角度考察电子证据的形式可采，证据的合法性可通过从收集、固定的过程是否可靠进行证明判断。不同的收集方式会影响电子证据的可靠性，目前证据的收集包括两种情况，一种是由当事人自己提供，另一种是由法院收集，包括依职权的证据收集和依当事人申请的证据收集。其中由法院收集的证据合法性相对有所保障，因而在此不是主要的讨论点。

而对于电子证据的固定来说，采集到的证据必然需要借助一定介质固定，尤其是对于一些证据材料较多，案情较为复杂或者证据材料需要保全的案件，如未能及时对证据材料予以固定，轻则影响庭审当事人质证的进度，重则有可能导致证据被予以删改。而相比较传统庭审线下提交证据与质证，在线诉讼的举证质证在一定程度上给予当事人的操作空间更大。实践中对于传统证据转化形成的电子证据尚无统一的固定方式，仍比较依赖线下证据的交换，而电子数据一般是将已经进行完整性检验的电子数据刻录在光盘上，将光盘属性设置为只读，最后作为证据呈现于法庭。

因此，本文认为对由当事人收集或依申请收集的证据，可以通过从来源性的角度予以考查，并通过公证机关或建立可信的第三方平台对电子证据进行固定。其中来源性角度主要审查取证的主体、收集方式、程序和提取方法、保存形式等是否符合法律的有关规定，围绕电子证据形成的时间、地点、制作对象、制作过程及设备情况等各个环节进行审查,明确电子证据所反映的事实是否确实真实可靠，必要时可以通过专业的电子证据司法鉴定机构进行司法鉴定。

3.“规则突破”再认定关联性

对于关联性而言，如前文所述法院在运用证据证明案件事实时主要需要综合更全面的证据才能判断其与待证事实之间的联系，导致证据链条的增长，因而在通过形式完整、来源可靠判断电子证据的真实性、合法性时，可针对不同电子证据的表现形式通过再认定相应的证据规则予以积极采纳或消极排除，如以电子化的书证而言，实践中电子化后的书证属于复印本，对其是否具备“最佳”的特质成为一大争议点，对此，本文认为最佳证据规则的目的是为了追求案件的真实、防止欺诈隐瞒，因此只要有利于保证文书的内容的准确性和完整性，可以采取多种方式来体现这一内容的真实性。随着时代的发展，文书内容的载体拓展到信息化的领域，对于包括书证在内的电子证据而言，仍然可以通过最佳证据规则、补强证据规则、非法排除证据规则等予以补充甚至突破认定。

三、路径探究：在线诉讼证据认定的规则构想和制度建构

（一）在线诉讼证据认定的规则构想

在前文中明确了电子证据认定存在缺乏规则支撑导致合法性减弱等困境后，本文尝试提出从来源性角度类型化电子证据，并对其“原件”做推定真实解释的规则构想，从而为后续进一步的具体制度建构奠定基础。

1.以来源性规则类型化电子证据，区分认定焦点

目前传统证据、电子化后的传统证据与电子数据从表现形式尚不能明确界定，在此，本文尝试提出通过从以下三种角度确立证据类型。  

（1）当事人提供的电子证据及其认定焦点

由于当事人处于案件的利益中心点，其所提交的证据一般难以直接认定，而是需要经过当事人的充分质证。因此在认定过程中，可从以下几个方面考虑：a.证据形式上是否具备在线诉讼电子证据规则的形式完整，是否能得到双方当事人的认可，如得到双方当事人的认可，法官可据此直接认定；b.提交的证据内容是否来源可靠，如由当事人本人记录或存储，证据内容是否不利于该当事人；如果电子证据是由非诉讼的当事人记录或存储的，则需要考察非诉讼当事人与案件的利害关系，是否处于当事人的控制之下。

（2）第三方数据服务平台提供的电子证据及其认定焦点

此处的第三方数据服务提供平台不仅包括经过国家、司法机关认证的存证平台，也包括互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者、软件供应商等未经国家、司法机关认证但是可为当事人提供电子证据存证等服务的机构。

其中针对经过国家、司法机关认证的存证平台，其应具有较高级别的可采性，在当事人未提出其他相反证据的情况下，对其真实性、合法性应予以认可。

而对于互联网信息服务提供者、互联网接入服务提供者、软件供应商等未经国家、司法机关认证但是可为当事人提供电子证据存证等服务的机构，根据《互联网信息服务管理办法》第十四条的规定，互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者应当记录提供相关信息，相比较当事人提供的证据来说，其具有一定的中立性，提供的信息可采信程度较高，但对比经过国家、司法机关认定的存证平台仍应在考虑以下情况后，对其真实性、合法性予以认可：a.第三方数据服务提供商具备存储、保管电子证据的能力，提供的证据平台仅作为存储、保管之用，无法或缺乏权限篡改；b.能够提供完整的数据存储记录与当事人提供的证据相互印证。c.电子证据的形式，如电子证据仅为截图打印件，必须结合其他信息综合认定，如当庭演示进行网页网址、网页主要内容与网页打印件是否一致的核对。如果是经过平台固定后的电子证据，其可采性较高于截图打印件，但是仍应根据平台的资质资信、证据固定方式、所采取的技术手段等因素综合认定。

（3）国家机关、事业单位依职权形成的电子证据及其认定焦点

依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十四条的规定，公文书具有“真实推定”的效力，因此本文认为电子证据时代当事人通过其官方平台获取的电子证据也可适用真实推定的原则，但仍需要结合案件情况，考虑国家机关、事业单位与案件是否存在一定的利益关系，如在涉及该国家机关或事业单位的劳动争议中，其所提交的证据应综合认定。

2.确立推定原件等同规则

如前所述，国外已经通过“功能等同法”“拟制原件说”等就原件的例外进行了规制，目前我国对此也有一定的突破，主要体现在《中华人民共和国电子签名法》第五条对于数据电文的规定以及《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定 》中第十条对于当事人提交诉讼材料的规定。在推进在线诉讼的过程中，应当考虑相比互联网法院，一般基层法院缺乏信息化技术的支持，因此其更需要规则支撑，因此有必要通过确立推定原件等同规则，将具备形式完整和来源可靠，能准确反映原始内容的输出物或显示物视为原件，扩大原件的解释范围。

（二）在线诉讼证据认定的制度建构

    本文尝试结合区块链的技术从证据的取证阶段保障其形式的真实性、合法性，并通过完善电子证据的在线庭前交换充分保障当事人的质证而增强关联性。 

1.建立基于区块链技术建立电子存证及证据保全制度

电子证据时代的到来，在一定从程度上为传统纸质证据时代提供了交叉对比的参照物，一旦传统书证物证丢失，电子证据基于其数据的留痕、可恢复等特性更为有利地保障证据链条的完整性。但是同时由于在线诉讼中证据的虚拟性和易删改性，从考虑证据的完整性和可靠性出发，电子证据的保存与固定十分重要。由于目前我国尚未完全建立起全国法院系统之间的网络互联互通系统，实践中从考虑司法机关的中立性来说，司法机关的保全一般主要由当事人申请，后由审判人员予以酌定，依职权的证据保全较少。

本文认为可以利用大数据技术的可追溯性、可预测性等特点辅以区块链技术的支撑，建立起中立的公证机关或第三方机构证据保存或保全制度，构建起法院系统之间、法院与当事人之间的信息化网络传输高速公路。因此可以设想通过由公证机关、第三方机构或者司法公安系统搭建起经过认证的电子证据网络存证平台，基于区块链技术将部分需要在司法审判中认证的电子证据予以电子存证或证据保全，既防止证据的丢失删改，同时也能够互相对照相互验证，保障其完整性、可靠性，减少了证据真实性的争议和审判中的负担。

由当事人将证据整理予以上传至经过认证的公证机关或第三方平台，或依申请经认证的公证机关或第三方平台及时存证上传至司法区块链中，公证机关或第三方平台并不需对证据的真实性做实质审查，而后由司法区块链反馈该证据的存证编号，最终当事人提交存证编号给法院，由法院在司法区块链中进行证据的提取。

2019年3月30日，广东互联网法院通法链的正式上线即为此提供了一种可以预见的选择，法院的在线诉讼平台可以支持可信电子证据平台证据的导入，并支持在线电子证据提交与采用区块链方式的证据勘验，通过借助于区块链技术的电子存证或者保全可提高电子证据可信度，更容易通过司法上的真实性审查。为了进一步保障电子证据的真实性，可以建立对应的网络监控机制对电子证据公证平台不规范的证据保存、保全行为进行有效的监督和预防，对电子存证过程的实施予以记录并保有相应的留痕记录，以确保证据保存、保全过程的合法性，切实保障所保存保全证据信息的证据资格和真实性。

2.建立电子证据在线交换制度

不同于互联网法院完全采用在线交换证据的模式，在传统审判模式推进在线诉讼的过程中，由于赋予了当事人适用在线诉讼的选择权，线下交换证据仍为当事人的主要选择，但是诚如前文中所述在推进在线诉讼过程中如仍采用线下交换证据为主的规则，线上线下切换的模式只会导致“形式便利”与“实质负担”的冲突。目前实践中，传统基层法院并未明确证据在线提交的规则，也尚未建立当事人庭审前在线提交证据的制度，以目前北京法院推行的“云法庭”为例，在防控疫情期间其发挥着推进庭审的重要作用，但是由于功能尚在进一步探索，其目前仅充当线下庭审的“替代品”。

本文认为，疫情防控的特殊期间，在线诉讼已有成果应当进一步巩固，在此基础上深入开发在线诉讼电子平台功能，通过开设通道使得当事人可以在庭审前提交证据，建立在线诉讼庭前证据交换制度，通过双方在线交换证据，有助于当事人双方和法院充分了解证据的来源、内容、证明对象等信息，及时认定证据，提高庭审的质证效率。具体来说，可以一些案情比较简单，争议不大的小额速裁类案件作为切入点，逐步建立起审前证据在线交换为主，线下交换为辅的制度。通常此类案件双方当事人提交的证据材料并不多，通过明确规定当事人将其需要提交的证据在庭审前在线提交，并确定提交证据交换的步骤流程，在庭审阶段可以一方面有利于逐步推进在线诉讼的普及程度，同时也有利于繁简分流。

而对于当事人数量较多以及证据材料较多的复杂案件来说，电子化的审前证据交换也具备一定的优势，通过对证据资料进行扫描编号后形成电子化的证据列表，既方便当事人及审判人员的阅览、检索，同时也有利于固定证据和争议点，便于当事人之间的证据交换、质证。因此对于该类案件则可以由当事人通过在线诉讼平台选择是否适用在线诉讼，一旦通过庭前证据的审查，涉及到确实需要原件质证的实物证据或不宜适用于在线诉讼的关键性证据，法院可以及时让当事人进行线下的交换以确保开庭审理时法官和当事人能够直观观察、感受证据从而作出相应判断。

3.完善在线诉讼专家辅助人及证人制度

在线诉讼的运用使得当事人无需当面对质，证人可以采用视听技术作证而不需要当庭进行质证，其他各类证据也是通过在线方式予以展示，而从最佳证据规则、传闻证据规则的角度考量，原件、原始信息作为最佳证据，其证明效力高于任何间接证据、二手证据或者传来证据，从证据的证明力角度来说，电子证据认定应当以最佳证据证明规则为基础，为了弥补在线诉讼中可能出现对证据证明力造成的冲击，可以适用补强证据规则，进一步完善专家辅助人、证人制度。

仍然以北京的“云法庭”为例，可以设想通过在该软件上开设统一的专家辅助人、证人在线诉讼专用端口，专家辅助人、证人从法院获得相关账号和密码后进入在线诉讼系统，在线提供鉴定意见或者证人证言，也可以在线接收当事人等的询问和质疑，甚至可以设计证人屏蔽系统，防止“证人污染”问题，加强对证人及亲属的信息和安全保护，对于刑事案件来说一定程度上还可以解决其证人出庭率过低的问题。

而对于电子数据，通过具备相应电子技术领域其专业知识的专家辅助人对诉讼过程中的电子数据进行专业审查,提供专家咨询意见或出具相关专家意见书,如此一来，相比较信息仅在审判人员及当事人之间的双向流通，依托于在线专家辅助人、证人制度，信息可以多向流转，充分质证，不仅可以增强电子证据的证明力，也可以让审判人员更能集中于审判的中心，充分释放其司法动能。