一、导语

2015年起，我国开展了检察机关提起公益诉讼试点工作。2017年，新修订的《行政诉讼法》第25条为行政公益诉讼提供了法律依据。2018年2月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》），为检察机关提起公益诉讼案件和人民法院审这类案件，进一步细化了相关规则，并与行政诉讼法及相关司法解释，共同构成了人民法院审理检察机关提起行政公益诉讼案件的法律渊源。但环境行政公益诉讼作为一项入法时间不长、正在发展的制度，存在制度规范过于概括性、原则性问题。

目前，学界与实务届较多从行政公益诉讼的“原告”角度出发进行研究，例如诉前程序、检察机关的原告资格、起诉期限、调查取证权、举证责任分配研究。而从环境行政公益诉讼的被告出发，对被告资格、不履行环保监管职责的认定及判决类型、内容的研究较少。行政机关存在违法行使职权或者不作为，是法院审理此类案件的必要审查内容。因行政公益诉讼中诉前程序的设置，行政机关是否具有某领域“监督管理职责”是这一问题的起始点，实务中，已经出现了判决对于被告的“监督管理职责”认定不统一的现象。笔者从这一问题入手，探讨被告可诉性的必要考量因素——被告是否具有“监督管理职责”的司法认定问题。

二、实证考察：裁判倾向于被告负有环保监管职责

（一）环境行政公益诉讼司法裁判样本分析

在中国裁判文书网，以“检察公益诉讼”“案由：行政主体”和“环境行政公益诉讼”“案由：行政主体”为关键词进行检索，剔除非环境公益诉讼案件后，共获得16个案例。笔者对这些案件中法院对被告是否负有法定监督管理职责的相关内容进行了整理（见表一），并总结出以下几点值得关注的裁判现状：

1.法院对被告是否具有环保监管职责的认定倾向于被告负有该职责，并且出现了在不作为类型的环境行政公益诉讼中，法院对于被告是否具有环保监管职责未进行说理，默认被告具有相关职责的判决。

2.行政机关的环保监督管理职责的种类包括具有明确分管权责的行政机关对本部门主管事务的监督管理职责，例如林业局对森林资源的监管；还包括区域行政主管部门、环境保护主管部门的统筹监管职责，例如政府、环保局或生态文明建设局的相关职责。法院对政府及环境保护主管部门职责认定的依据通常是法律赋予这些部门的“一揽子”职权规定或原则性兜底条款。

3.被告的抗辩理由包括但不限于：其职责不属于“生态环境和资源保护”范畴、上级行政机关实质上剥夺其监管职权、污染行为发生地与污染行为人所属地不一致。法院的审理思路倾向于合理扩大“生态环境和资源保护”的范围，明确当客观条件发生变化时原环保行政机关依然负有监管职责，表现出对于积极认定行政机关负有职责的倾向。

4.有时对具体环保职责的认定具有一定的专业性、复杂性，认定依据除法律、法规、规章外，还需结合参考地方规范性文件（例如《东丰县自然资源局职能配置内设机构和人员编制规定》）。

表1  16个案例样本分析

（二）相关典型案例、指导案例的裁判思路梳理

笔者对有关文献资料和最高法、最高检发布的指导性案例中涉及环境行政公益诉讼被告职责认定的案件进行梳理，有以下三点值得关注：

1.明确行政机关法定职责判断的依据是“法律”，并以“行政机关的执法权力清单和责任清单”为参照。并且从最高检以“是否全面运用或者穷尽法律法规和规范性文件规定的行政监管手段制止违法行为，国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护为标准”对“不依法履行法定职责”进行认定，可以当然得出在判断行政机关是否具有职责时，也应当全面、穷尽适用相关法律法规、规范性文件，并将有效保护国家利益、社会公共利益纳入考量因素。

2.可以从引起环境问题的直接原因与间接原因、行政机关行政行为属性、环境治理成本等多角度对跨行政区域环境案件、管辖权争议案件中行政主体是否负有责任进行认定。

3.法律中地方政府对辖区内环境质量负责的表述，是否可以作为认定地方政府负有环保监管职责的依据，前一部分样本分析中相关案件裁判是认可的，但是也有法院持否定意见。否定说认为，法律、法规或者规章明确授权行政机关行使的环境监督管理职责，才应当纳入司法审查。

三、理论探究：从裁判分歧入手确定更优理论立场

（一）规范主义与功能主义的不同立场

上述司法裁判中出现分歧的根本原因，是裁判者所持的理论立场不同，即基于规范主义或功能主义模式下的考量。在行政法中，规范主义是一种传统思想，强调规则对于行政权的规范和制约作用，排除法律中的外来因素。在这一模式下，行政机关依据法律的授权并遵从体系化的、完善的、详细的法律行使权力，而司法机关也应当基于法律的明确规定进行审查，从而实现法律的“规则之治”，这与行政法中合法性原则、权责一致原则也是相统一的。这不仅要求行政机关接受法律至上理念，作出行政行为避免受法律之外的因素干预和影响，也要求司法机关在个案的审理中也遵循这一立场：1.司法审查的依据是法律，而不是政策，应当避免法律之外因素对司法裁判的影响。2.当立法无明确界定的情况下，不适当的职责认定不仅有使规范效力陷入不确定性之中的危险，也会造成行政机关权力边界的模糊和混乱。在吉林德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府案中，法院的裁判实质上就是秉持这一理论。

规范主义立场并无对错之分，甚至从这一立场出发，对于维护规范的预测、指引作用，形成相对稳定的治理预期有着积极作用。但是就环境行政公益诉讼案件而言，遵循这一理论立场的不妥之处也非常明显：如果司法审查中判定地方政府不具备相关监管职责，那么地方政府当然没有履行职责的义务。现实中生态环境、资源保护问题成因复杂，治理资金、技术、时间等需求高，行政机关职责权限交叉易产生推诿扯皮，环境问题的负外部性容易导致地方保护主义等现象，诸多现状最终要求需要有一个能工行使综合职权、充分调动资源能力的行政机关承担区域内“一揽子”治理责任，来对区域环境问题负责，而在我国这一行政机关无疑就是政府。很明显，机械地套用规范主义模式来对“监管职责”进行认定是不可行的。

究其深层次原因，笔者认为有如下几点：1.理想化规范主义路径的前提是法律规范能够涵射法律事实，但实践中制定法具有局限性和滞后性，它不可能涵盖所有的情况，也不可能适应所有新的变化。为尽可能避免这种情况出现，最大程度发挥法律的调整作用，法律文本中除明确的规则，还设有必要的法律原则和兜底性条款。因此，仅仅依据明确的法律规则作出裁判，实质上是否定了法律的适应性。2.除行政法规外，对环境行政予以规范的环境法中大量运用了“概括+兜底式”条文进行定义和规范。笔者认为，这种立法模式本身就反映了立法者为环境治理过程中可能涉及的各种考量因素留有余地，以及对行政机关一般性行政授权的开放性态度。3.法的实施不仅包括“依照法律作出判断”这种单向活动，还包括实然法向应然法演进过程中主体互动性甚至博弈性的选择。也即在法律框架内，行政主体可以根据其目标任务确定其具体职责范围，司法机关也可以利用其判决表明一种利益衡量与价值判断，实际上达到区分和明确法律的效果。

与规范主义相对，功能主义重点关注法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径，具有目的导向性、实质性、回应性（或开放性）与后果取向性（或前瞻性）。在这种理论立场下，司法机关适用法律应当重点考察某一法律规范或者部门法的目的，并从有利于生态环境、资源保护的最终实现上来判断是否确认为符合司法审查范围的“法定监管职责”。因为目的论解释的正当性并非来源于法律的如是规定，而是来源于结果的有益性。从功能主义立场出发判定行政机关是否具有法定监管职责，并不是简单的便宜考量，而是实现立法目的、良好的法的实施效果和法治期待的综合选择。

因此，在其他诸多环境行政公益诉讼案件中，法院也均认可政府具有环境监督管理职责。并且，最高法颁布的典型指导案例之贵州省六盘水市六枝特区人民检察院诉贵州省镇宁布依族苗族自治县丁旗镇人民政府一案也表明了目前司法裁判对此持肯定性观点。

（二）功能主义模式下具体原因分析

1.环境行政公益诉讼目的考量

环境行政公益诉讼属于客观诉讼。“环境行政公益诉讼的目的在于：督促行政机关切实履行生态环境保护职责，当行政机关出现违法履职或不履职的行为时，就需承担被诉之风险。”因此对环境公共利益的有效保护，是对环境行政公益诉讼被告行政机关可诉性的判断因素之一。在现有法规对于行政机关的职责规定不甚明确时，现实环境治理过程中的各个行政机关权责分配可能更加复杂甚至混乱，一味严格按照规范主义路径审查被告是否具有相关职责，可能会导致从审判权层面“免除”某些行政机关的职责，导致实践中环境治理主体、监管主体缺失，不利于环境公共利益的有效保护。

2.明确行政权在环境公共事务中的主导地位

行政权是一种积极、灵活、富有效率的公共权力，日益复杂、多变的现代环境问题的治理离不开行政权作用的发挥。虽然随着我国环境法治的不断发展，环境治理模式已经由过去单一的“命令-控制”型朝向经济激励型、合作协商型方向转变，但不可否认的是，行政主体依然是环境公共事务的主要管理者、负担者。“有必要注意的是常常与环境问题相伴的负外部性、集体行动的困难和邻避效应，突出了行政监管介入的必要，但监管同样存在失灵的风险，环境行政公益诉讼正是要回应这种风险。”在确认是否负有监管职责时持积极态度，有助于明确行政权在环境公共事务中居于主导地位这一应有之义，明确行政管理是环境保护的根本手段。

3.制度背景：国家治理体系现代化和生态文明建设

当生态问题成为影响人们生命健康安全、影响国家长久发展的严峻问题，当生态改善成为普遍、突出的社会需求，国家方针政策中必须纳入生态环境利益保护，而市场经济下主体行为的环境负外部性要求充分利用“有形的手”的作用。“党的十八大把生态文明建设纳入中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局，明确提出大力推进生态文明建设。2017年10月，习近平总书记在十九大报告中指出，加快生态文明体制改革，建设美丽中国。”具有环境保护职责的行政机关，尤其是基层人民政府，应当及时调整职能作用以适应新形势、新要求，更加积极地调整、规范对生态环境的开发、利用行为。“地方政府拥有生态环境的事权，根据“权责一致”原则，若在履行生态环境保护职能中出现了‘失范行为’，理应要承担相应的责任。”因此，在判定被诉行政机关是否具有环保监管职责时，也应当结合当下国家治理体系和发展目标对政府进行积极治理的需求，体现司法裁判符合“三效统一”的内在要求。

四、关于如何认定“环境监管职责”的思路建议

（一）对“生态环境和资源保护”进行广义理解

在功能主义模式下，对于“生态环境和资源保护”的理解应尽量广义化。首先，对环境社会公共利益的内涵和外延有必要予以明确：一般“可以与环境侵权和环境损害两种类型的损害相联系”，它包含两层内容: 一是环境损害即构成 “社会公共利益”受损；二是环境损害引发“众多的”主体人身、财产利益等环境侵权方面的 “社会公共利益”受损。后者仅包括“众多的”主体人身、财产利益受损。其次，根据环境保护保护优先、预防为主原则，对于行政机关违法作为或不作为构成的潜在环境威胁、非环境主管行政机关行政行为的间接结果对环境造成影响的，也都应纳入环境行政公益诉讼的审查范畴中。这与实践中环境公益诉讼的诉讼请求往往具有预防性，法院判定行政行为结果的环境风险性属于环境行政公益诉讼范围相吻合。

尽管《行政诉讼法》对环境行政公益诉讼的环境描述为“生态环境和自然资源”，但《环境保护法》第二条对环境的定义除包含天然的环境因素（例如大气、水、土地），还包括“经过人工改造的自然因素”，例如人文遗迹、风景名胜区、城市和乡村等。而审判实践中法院也认可“人居环境”、“城市环境卫生治理”属于环境范畴。在2019年度人民法院环境资源典型案例中，贵州省榕江县人民检察院诉榕江县栽麻镇人民政府怠于履行传统村落保护监管职责一案，也明确了对“传统村落”的保护属于环境监管职责。

（二）遵循权责统一理念规范和补充认定依据

一般认为，环境法律、法规和规章构成了判断行政机关义务来源的主要依据，规范性法律文件、“三定”方案、权责清单等构成判断的重要参考，但在复杂环境案件中，司法机关需要重新厘定交叉、重叠的行政义务来源，填补义务之间的空白和缝隙，并形成了一些带规律性认识的判断规则。

司法机关判断行政机关是否具有应履行的法定职责时，不仅需要判断行政机关是否有环境监管职责，还应当查明是否具有与履行该职责相匹配的职权。如果机械套用功能主义模式判定行政机关的职责，则有失偏颇，亦不利于最终环境治理目标的实现。行政机关的权力有“硬性”“柔性”之分，司法裁判中也应将法定职责严格区分为“监管职责”和“管理职责”两类，负有两类职责的行政机关“不履行法定职责”的具体表征必然也有所差异。在权责统一理念下，综合考量多种因素才能对“有无法定职责”以及法定职责属于支配型的还是管理型的等问题进行认定。

（三）合理追加共同被告以确保诉讼目的之实现

法律、行政法规乃至地方性法规中对职责的划分尚都有模糊之处，从立法技术层面，总则和分则中规定的职权在效力、履行方式和制度保障上也会有所差异。因此，环境行政公益诉讼中法院需要结合具体法律法规，考察下级人民政府与上级职能部门之间、同级职能部门之间的行政执法权配置，在此基础之上确定适格被告。实践中囿于我国行政体制条块分割的现实，有时以单一被告为起诉对象提起行政公益诉讼，不利于保护公共利益。此时若检察院已经提起行政公益诉讼的，则法院应当向检察院释明，若释明后检察院仍然坚持起诉的，则应当驳回起诉。人民法院也可以建议检察院从职责的划分出发，追加适格被告，从而确保环境保护诉讼目的的最终实现，避免诉讼流于形式。

结语

环境行政公益诉讼作为一项入法时间不长、正在发展的制度，存在规范过于概括性、原则性问题。行政机关存在违法行使职权或者不作为，是法院审理此类案件的必要审查内容。因诉前程序的设置，行政机关是否具有“监督管理职责”是这一问题的起始点，实务中，已经出现了判决对于被告的“监督管理职责”认定不统一的现象。笔者通过探寻部分样本案例和典型案例裁判的特点，发现目前实务中倾向于采用功能主义模式对行政机关的监督管理职责进行确认。功能主义模式主要考虑了环境行政诉讼的制度目的、环境行政权的主导地位以及国家治理体系现代化、建设生态文明国家的政策需要。可以从广义理解“生态环境和资源保护”概念范畴，在权责统一理念下对认定依据进行规范和补充，合理追加共同被告以确保诉讼目的之实现三个路径完善环境公益诉讼中行政机关环境监督管理职责的司法认定。

 2017年修订的《行政诉讼法》第二十五条增加一款，作为第四款“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”

详见（2017）吉0422行初39号案件。

详见(2019)吉0421行初27号案件。

最高检第十三批指导性案例之一：陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案。

陕西省宝鸡市环境保护局凤翔分局不全面履职案。

最高法发布的环境公益诉讼典型案例之九：贵州省六盘水市六枝特区人民检察院诉贵州省镇宁布依族苗族自治县丁旗镇人民政府案。

吉林德惠市检察院诉德惠市朝阳乡政府案。

曹炜：《环境监管中的"规范执行偏离效应"研究》，载《中国法学》2018年第6期。

曹炜：《环境监管中的"规范执行偏离效应"研究》，载《中国法学》2018年第6期。

梁珠琳、任洪涛：《地方政府不履行"生态环境保护职责"的可诉性分析——以"德惠市检察院诉朝阳乡政府案"为切入点》，载《鄱阳湖学刊》2019年第2期。

湛中乐、尹婷：《环境行政公益诉讼的发展路径》，载《国家检察官学院学报》2017年第2期。

 人民网-理论频道.美丽中国[EB/OL].http://theory.people.com.cn/n1/2018/0823/c413700-30246321.html,2018年08月23日.

梁珠琳、任洪涛：《地方政府不履行"生态环境保护职责"的可诉性分析——以"德惠市检察院诉朝阳乡政府案"为切入点》，载《鄱阳湖学刊》2019年第2期。

徐祥民、邓一峰：《环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命》，载《法学论坛》2006年第2期。

 徐祥民：《2012修订的《民事诉讼法》没有实现环境公益诉讼"人法"》，载《清华法学》2019年第13期。

王清军：《环境行政公益诉讼中行政不作为的审查基准》，载《清华法学》2020年第14期。

陈德敏、谢忠洲：《论行政公益诉讼中“不履行法定职责”之认定》，载《湖南师范大学社会科学学报》2020年第1期。