前言
近年来，石景山区法院受理了擅自使用他人有一定影响的包装、装潢或企业名称纠纷、侵害商业秘密纠纷、商业诋毁纠纷等多种类型的不正当竞争案件，案件数量呈逐年上升趋势，且涉及多起涉外案件及有影响的大要案。我国《反不正当竞争法》最早于1993年12月1日起施行，并于2017年和2019年两次进行修订。为此，石景山法院对本院2016年以来受理的不正当竞争案件进行了调研，对于反不正当竞争法修订后基层法院审理的不正当竞争案件呈现出的新情况、新特点和新问题进行了总结与梳理分析。
一、不正当竞争纠纷案件的基本情况
2016年至2021年8月31日，我院共受理不正当竞争纠纷及包含不正当竞争的复合案由案件共154件，总体上呈逐年上升趋势，现已审结124件。不正当竞争案件主要分为仿冒纠纷、虚假宣传纠纷、商业诋毁纠纷、侵害商业秘密纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷、捆绑销售不正当竞争纠纷及网络不正当竞争纠纷和适用原则性条款即适用反不正当竞争法第二条审理的纠纷等类型。上述154件不正当竞争纠纷案件中，包括包装、装潢、企业名称或域名等一种或多种仿冒行为的仿冒纠纷共78件，占比最大为50.6%；适用原则性条款的不正当竞争纠纷次之，共33件，占比21.4%；侵害商业秘密纠纷14件，占比9.1%；虚假宣传纠纷12件，占比7.8%；涉及多个跨类别不正当竞争行为的案件7件，占比4.5%；商业诋毁纠纷6件，占比3.9%；涉网络不正当竞争纠纷4件，占比2.7%。
在已审结的124件不正当竞争纠纷案件中，判决结案46件，占比37.1%；调解38件，占比30.6%；撤诉32件，占比25.8%；以移送方式结案8件，占比6.5%。
在判决结案的46件不正当竞争案件中，权利人胜诉的案件为37件，权利人胜诉率达80.4%。
二、不正当竞争纠纷案件呈现的新特点
1.修法后适用原则性条款判决的不正当竞争案件比例呈大幅下降趋势。2016年我院受理的16件不正当竞争案件中有7件为适用原则性条款处理的案件，而修法后的2020年我院受理的27件不正当竞争案件中仅有3件为适用原则性条款处理的案件。修法前有大量不正当竞争案件需适用原则性条款进行判决，一直为理论界所诟病。而出现上述下降趋势的主要原因为修法后仿冒条款的扩容、增加了互联网不正当竞争条款以及针对网络刷单等行为增设了条款。上述条款的增加与扩容也使得不正当竞争纠纷案件法律适用更加明确，有更多的被诉行为可归入具体的不正当竞争行为条款而不必再适用原则性条款。通过修法使具体不正当竞争行为类型的容量扩大、构成要件更加明晰且案件类型化特征更为显著，更有利于当事人明确诉讼主张及法律依据，也使不正当竞争行为的司法认定更加有法可依，这也是反不正当竞争法修订后的一大优势。
2.不正当竞争案件数量增加的同时，含不正当竞争纠纷的复合案由案件比例亦逐年增加。反不正当竞争法修订后更加完善且可适用性增强，因此更多的权利人选择通过反不正当竞争法保护其合法权益。同时，由于反不正当竞争法与著作权、商标权等专门知识产权法关系密切且存在一定程度上的补充作用，因此司法实践中特别是反不正当竞争法修订实施后不正当竞争纠纷与著作权特别是与商标权纠纷合并诉讼的现象愈加突出。2016年-2017年，我院共受理不正当竞争纠纷案件37件，其中复合案由案件6件，占比仅16.2%；而在2018年-2021年8月31日，我院共受理不正当竞争案件117件，其中即有46件案件的案由同时涉及著作权侵权与不正当竞争或商标侵权与不正当竞争，占比高达39.3%。
3.不正当竞争纠纷案件中的仿冒纠纷数量最多，而自2020年下半年以来将他人知名商标或品牌作为自己网站搜索关键词的涉网络不正当竞争案件明显增多。在仿冒案件中，企业名称仿冒纠纷所占比例最大，其次为包装、装潢仿冒纠纷。2017年11月4日修订的新反不正当竞争法施行前的2016-2017年，我院共受理仿冒纠纷8件，而自2018年以来至2021年8月31日，我院共受理仿冒不正当竞争纠纷71件，其中34件涉及企业名称仿冒纠纷、22件涉及包装装潢仿冒纠纷和4件涉域名的仿冒纠纷，有个别案件还会同时涉及企业名称、包装装潢及域名多项不正当竞争行为。
4.侵害商业秘密案件权利人的胜诉率明显提升。2019年反不正当竞争法第二次进行修正时增设了关于侵害商业秘密举证责任转移的规定，即在商业秘密权利人提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯时，应当将举证责任转移至被诉侵权人，由被诉侵权人来证明其不存在侵犯商业秘密的行为。该项规定有效降低了权利人的举证难度和维权成本，加强了对于商业秘密的保护力度。经调研发现，侵害商业秘密纠纷案件曾是不正当竞争案件中胜诉率最低的一类案件。该条施行后，侵害商业秘密案件的胜诉率稳步提升，在我院2019-2020年审结的侵害商业秘密案件原告的诉讼请求均获得了部分支持。
5.反不正当竞争法修订后涉不正当竞争案件标的额明显提升。反不正当竞争法2019年修订前，法定赔偿数额的上限为300万元，故当事人据此为上限进行赔偿数额的主张。而2019年修订后法定赔偿数额上限提升至500万元，在我院2019-2021年新收的不正当竞争纠纷案件中即有多件标的额高达500万元的大标的案件，更有一件网络不正当竞争纠纷标的额高达2000万元。
三、反不正当竞争法修订后不正当竞争纠纷案件反映出的新情况和问题
（一）原则性条款与一般条款共同适用的问题
近年来特别是修法后，有不少权利人在不正当竞争纠纷中主张同时适用第二条原则性条款及分章中的具体条款。这恰恰反映了第二条所具有的两重属性，即该条既可以作为法律原则发挥功能，又可以作为法律规则发挥功能。因此，除了涉案不正当竞争行为在具体条款中未进行列举因而必须适用原则性条款的情形以外，在原告主张被告实施了一般条款所规定的不正当竞争行为但被告对于涉案行为是否属于不正当竞争行为提出异议的案件中，可同时适用原则性条款和一般条款。因此，笔者所在法院始终认为，对于原则性条款的适用是“当用则用”，无需有意规避，只是应当针对不同案件的具体情况准确、恰当地适用。
（二）仿冒类案件出现的新情况和新问题
新修订的反不正当竞争法对仿冒行为即第六条进行了修改扩容，不仅明确将商品名称、包装、装潢、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等纳入该条款的保护范围，而且增设了兜底条款，大大增强了整个条款的适用性，改善了原规定的局限性和滞后性。因此,反不正当竞争法修订后仿冒纠纷成为数量最多的一类不正当竞争案件，自2018年以来至2021年8月31日，我院共受理各类仿冒不正当竞争纠纷71件，占比高达60.7%。在相关案件审理中，我们发现存在以下问题：
第一，权利人对请求保护的商品名称、企业名称等商业标识达到“有一定影响”的程度举证不足。反不正当竞争法第六条第一项虽然将原规定中的“知名商品”修改为“有一定影响的商品”，但仅是说法上存在不同，其实质含义和要求并无变化。但有当事人误认为该修订是降低了对被侵权标识知名度的要求，进而将举证重点放在被告使用了与原告相同或近似的标识上。事实上，原告对其主张权利或权益的商业标识的市场知名度负有举证责任，其应当就相关商品的销售时间、销售区域、销售额，企业名称注册使用时间、使用方式，企业自身及对品牌商品进行商业宣传的持续时间、程度和地域范围等进行举证，法院将综合以上因素最终确定原告请求保护的商业标识是否具有“一定影响”。例如，在我院审理的一起擅自使用他人企业名称纠纷中，原告提交的网站建设及VI设计合同及对应发票等证据，不足以证明在被告成立之时原告企业名称在阀门行业内特别是在北京地区已具有一定的市场知名度和影响力，故法院认定原告企业名称不构成有一定影响的企业名称，驳回了原告的全部诉讼请求。该判决现已生效。
第二，对于原告主张的包装、装潢因不具备特有性而无法获得反不正当竞争法所保护。修订前的《反不正当竞争法》明确规定其所保护的包装、装潢须为知名商品特有的包装、装潢。虽然在2017年新修订的反不正当竞争法中删除了“特有”二字，但反不正当竞争法所保护的包装、装潢仍需具有区别于同类产品包装、装潢的特有性。司法实践中，特有性是指具有区别商品来源的显著特征。包装、装潢具有特有性要求其非相关商品所通用，不得为惯常设计或过于简单的设计。对主张被侵权的企业而言，在寻求反不正当竞争法保护时，需要对相关商业标识具有区别商品来源的显著性进行举证和说明。例如，在我院审理的原告瑞士雀巢公司诉被告一统公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，原被告的鲜味汁商品的包装均由棕色玻璃方形瓶及黄色塑料瓶盖构成，装潢颜色均以黄色和红色为主。根据双方当事人分别提交的其他企业同类产品实物和照片可证明，该包装材质、形状及装潢颜色均为同类商品所通常使用的包装、装潢，缺乏足以识别商品来源的显著性，无法使相关公众将上述包装、装潢要素及其组成的整体与原告形成对应关系，因此不构成反不正当竞争法所保护的包装、装潢，最终法院判决驳回了原告全部诉讼请求。二审法院最终维持了一审判决。
第三，工商管理部门无法对企业注册或变更名称进行实质性审查，导致近年来因企业名称引发的纠纷频发。相关行政机关在审核依法登记注册的企业名称或对企业名称进行变更登记时，因缺乏相应的法律依据，故仅能进行形式上的审查，因而司法实践中出现大量企业名称仿冒他人企业字号、知名商标、姓名等标识的情况。如我院近年来审理的原告卡尔斯伯格有限公司诉被告山东嘉士伯啤酒有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案、原告捷客斯能源株式会社诉被告青岛皇家矫马润滑油有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案件，被告公司均是擅自将原告享有权利的知名商标作为企业名称使用，进而产生一系列纠纷。同样，近年来因域名侵害他人企业字号、简称、知名商标、姓名的纠纷亦有所增多。
（三）侵权行为隐蔽引发的系列问题
尽管近来侵害商业秘密案件权利人的胜诉率有明显提升，但由于该类侵权行为尤为隐蔽，其仍是案情较为复杂、原告举证难度较大的一类案件。容易出现的问题包括：
第一，当事人主张权利的客户名单过于简单。在不少侵害商业秘密案件中，权利人提交的客户名单中除其自行添加的客户ID、客户类型等信息外，其名单上的关键信息实际上仅包含客户姓名和联系电话，很难证明这是“不为公众所知悉的”商业信息。此外，权利人还应尽力举证证明权利人与客户名单中的客户实际存在交易以及权利人为获取上述信息付出了一定的人力物力。
第二，部分权利人对其主张作为商业秘密保护的信息的具体内容不明确，并对证明该信息满足商业秘密的法定构成要件存在一定举证不足问题。例如，在我院审理的原告君某公司诉被告某研究院、王某等四被告侵害商业秘密案件中，原告主张的商业秘密为第33期小儿推拿培训班的客户名单、小儿推拿师试卷中的40道判断题、培训计划等。法院经审理后认为，原告主张的客户信息为第33期学员名单，内容仅包括姓名和手机号码，并无其他区别于公知信息的特殊客户信息，如交易的习惯、意向、内容或长期稳定的交易往来，且在原告向相关学员退还学费后，双方已不存在长期稳定的客户关系。同时，原告并未提交证据证明涉案试卷、培训计划等内容并不为公众所知悉，且原告针对上述内容采取了保密措施。因此，法院以原告主张的信息不构成商业秘密为由，驳回了原告全部诉讼请求。
第三，权利人无法提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯。2019年新修正的反不正当竞争法中关于侵害商业秘密举证责任转移的规定，降低了权利人的举证难度和维权成本，加强了对于商业秘密的保护力度。但仍然需要商业秘密权利人提供初步证据合理表明其商业秘密被侵犯。结合我院近两年审结的十余起侵害商业秘密案件，我们认为权利人可以通过提交下列证据初步证明其商业秘密被侵犯：一是表明侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与权利人主张的商业秘密实质上相同的证据。如侵权人曾与权利人进行过商业合作，获悉了原告商业秘密，原告可提交双方的合同及被告生产的包含原告商业秘密的产品、宣传材料等证据。二是表明商业秘密已经被侵权人披露、使用或者有被披露、使用风险的证据。例如，在我院审理的国某公司诉金某等侵害经营秘密纠纷一案中，商业秘密权利人国某公司已提交证据证明被告金某作为原告前员工有机会获取客户名单，金某在离职前即通过电子邮件以被告全某公司名义与原告客户名单中的众多海外客户寻求合作。而且在邮件中金某明确表示全某公司是其开办的公司，并保证全某公司销售的产品的销售价格将优于原告产品报价。而被告金某、全某公司均未能提出相反证据对上述情况进行合理解释并证明自身不存在侵犯商业秘密的行为，因此法院依据该条款判决被告方败诉。
（四）虚假宣传和商业诋毁纠纷案件出现的新情况和新问题
虚假宣传是指经营者通过对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假宣传既包括全面虚假，也包括引人误解的半真半假的描述，还包括雇人写好评和雇人删差评的行为。而引人误解的虚假宣传行为主要是指经营者对商品作片面的宣传或者对比的、将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的，以及以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的行为。但是，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。目前司法实践中相关案件特点及问题包括：
第一，虚假宣传行为有时会与商标侵权或仿冒等其他侵权行为伴随发生。例如，在我院审理的丹麦“蓝罐曲奇”诉“皇冠曲奇”擅自使用知名商品特有包装、装潢及虚假宣传不正当竞争纠纷案中，原告即主张被告同时实施了包装、装潢仿冒和虚假宣传多项不正当竞争行为，并主张了1000万元的高额赔偿。就该案中的虚假宣传部分，被告产品的产地为印尼，但被告在广告中宣称产地为丹麦，并使用欧洲宫廷人物聚会风格的图片和画面中配以皇冠曲奇产品图案，以及“皇家”“丹麦皇室御用”“御制配方”“皇家御制”等宣传语，足以使相关公众将被告的曲奇产品与丹麦皇室产生联系，进而认为该产品配方或生产来自丹麦皇室的授权许可，构成虚假宣传不正当竞争行为。此外，被告在其微信公众号发布的文章中使用“最”“NO.1”“第一名”“皇冠曲奇终于超越所有竞争者，成为市场的领先者，成为中国消费者最喜爱的曲奇产品！”等词汇和宣传语，被告均未提交证据证实，亦构成虚假宣传。故法院判令被告立即停止虚假宣传的不正当竞争行为、登报消除不良影响并赔偿原告经济损失200万元及诉讼合理支出4万元。
第二，不正当竞争中的虚假宣传与商业诋毁混淆问题。反不正当竞争法中规定的虚假宣传和商业诋毁均是因商业性言论不实或带有误导性而引发的纠纷，两者在举证责任分配、事实认定等方面存在相通之处，但两者又存在明显区别。虚假宣传针对的对象是自身的商品或服务，而商业诋毁是针对他人的商誉和商品或服务。例如，在我院审理的原告某研究所与被告环某司虚假宣传纠纷一案中，被告环某司在网站中的宣传包括其五六级榨油机全部通过农业部性能检验、全部合格，全部通过农业部定型鉴定、可以批量生产、榨油机从1级向高级别发展，相应的高级别压榨比低级别压榨压力大、出油率高、以及其为“中国中小型榨油机制造企业的冠军品牌”和“中国多级榨油机领航者”等。被告对上述内容均未提交充分证据加以证明，无法证实其全部宣传内容具有事实依据，亦未证实前述宣传内容系科学结论或行业定论，且部分宣传语言具有歧视性，故法院认定原告所主张该部分内容为虚假宣传。而在我院审理的该研究所与被告环某公司另一起不正当竞争纠纷案件，由于被告在其宣传内容中存在关于3、4级榨油机缺陷的表述且未能举证证明该表述的真实性和客观性，被告的虚假表述客观上必然会对包括原告在内的3、4级榨油机经营者造成负面影响，因此法院认定被告涉案行为构成商业诋毁的不正当竞争行为。
（五）惩罚性赔偿适用中的问题
近年来,针对知识产权案件中出现的恶意侵权、重复侵权，一般的侵权赔偿不能完全弥补权利人损失的问题，我国商标法最早引入了惩罚性赔偿规定，2019年修正的反不正当竞争法亦增设了惩罚性赔偿条款。2020年5月28日颁布的民法典第1185条以一般规则的形式宣示了我国知识产权侵权惩罚性赔偿制度的全面确立。惩罚性赔偿制度旨在通过超出实际损失、违法所得或权利许可使用费1倍以上5倍以下的高额赔偿，依法惩处严重侵害知识产权行为，全面加强知识产权保护。2021年3月3日,最高人民法院专门出台了司法解释，对惩罚性赔偿的适用范围,故意情节严重的认定,计算基数和倍数的确定等作出了具体规定。
在现实需要及法律制度日臻完善的双重作用下，权利人提出适用惩罚性赔偿诉请的不正当竞争案件明显增多，但在相关事实认定和法律适用中出现了以下问题和困难：第一，相当一部分权利人对于惩罚性赔偿的适用条件不清楚，其虽主张了惩罚性赔偿，却对情节严重和主观恶意两个法定适用条件对应的案件事实完全不举证或举证不充分，导致其相关诉请未得到支持。第二，惩罚性赔偿是根据权利人实际损失、侵权人获利或许可使用费的倍数来确定，但关于如何准确判定相关倍数是一个非常复杂的问题，从国内外立法与实践看，很难对倍数进行精确量化，当事人也难就此提出具体意见及进行举证。第三，在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，存在是否能够适用惩罚性赔偿的争议。现在倾向性意见认为是不能适用，但如果将适用法定赔偿的案件完全排除在惩罚性赔偿适用范围之内，则在当事人倾尽全力举证仍无法证明其实际损失或被告侵权获利以及许可费的情况下，无论被告行为有多么恶劣，法院亦很难适用惩罚性赔偿确定赔偿数额。第四，由于2019年新修正的反不正当竞争法第十七条规定为“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，因此在不正当竞争其他案件中是否能够适用惩罚性赔偿，产生很大争议。
(六）刑民交叉问题
由于刑民交叉的问题比较复杂，且相关规范亦不十分完善，但笔者认为，在处理涉及不正当竞争刑事或民事案件中，关于一些关键问题的司法判断，如商业秘密的法定构成要件、不正当手段的认定等，应当是一致的。以避免出现刑事案件认定构成犯罪，而民事案件却认定不构成侵害商业秘密的极端情况。
（七）不正当竞争纠纷中的诉讼权利滥用问题
近年来，在我院受理的一些不正当竞争中纠纷案件中，存在当事人权利滥用问题。特别是在侵害商业秘密不正当竞争纠纷案件中，经常会出现双方当事人因洽商合作未成功、合伙人之间因合伙产生纠纷或员工、前员工因劳动争议与用工单位反目，一方当事人提起侵害商业秘密案件作为谋划市场布局、报复对方或是反制对方在先诉讼的手段。我们在关注知识产权诉讼市场化、商业化的同时，也要警惕诉讼权利被滥用的问题。如在我院审理的一起公司起诉其高级管理人员仿冒、侵害商业秘密共四项不正当竞争行为的案件中，法院查明，原告投资人周某与被告刘某曾就注销原告公司、成立新公司等相关事宜进行协商。双方当事人在办理注销公司及清理原告库存商品过程中产生的矛盾，而并非被告与原告展开恶意竞争，因此法院最终驳回原告全部诉讼请求，并在判决书中明确告知故双方当事人应另行解决其实质性争议问题。
四、建议与对策
1.针对广大企业经营者的建议：一是重视塑造自身品牌，不断增强创新能力，在选择和设计企业名称、商品名称和包装、装潢、网站域名、网页等企业商业标识时，应当遵循诚实信用原则，注意对存在竞争关系的他人在先使用且具有一定知名度的商业标识进行合理避让，特别要注意不得将他人知名商标、商号及其简称作为自己的企业名称注册、使用。二是企业在进行商业宣传推广时，不得欺骗、误导消费者，对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、特别是对于品牌历史、曾获荣誉不得作虚假或者引人误解的宣传。三是企业在宣传中提及存在竞争关系的其他同行业、同领域经营者或对上述经营者进行商业评价时应当慎重，并施以更高程度的审查注意义务。除了不得恶意编造针对其竞争者的不实信息外，即使存在事实，但由于发布信息的企业对相关事实进行了片面的引人误解的宣传，对其他竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害的，仍可构成商业诋毁行为。四是商业秘密作为权利人付出大量人力物力财力获得的信息，往往对企业具有重要商业价值，甚至关乎企业核心竞争力，企业应当采取更为积极主动的态度去保护自身商业秘密，提前实施知识产权布局。权利人对客户名单、实验数据、计算机软件源代码等商业秘密可采取使用密钥、限制访问系统或物理保密装置等合理的保密措施，并通过员工手册、与员工签订保密协议、加强员工培训等方式对企业的商业秘密予以明确并加以保护。
2.对相关行政机关的建议：相关行政机关要不断加大对于知名品牌的保护力度，如在企业名称及网站域名登记注册时依法加强审查，对于企业名称或网站域名中含有他人知名品牌的应加强释明、告知，并依法处理。进一步发挥行政监督管理职能，借鉴发达国家在商业标识保护方面的先进管理经验，采取依法加大稽查、行政处罚力度等方式，打击仿冒、虚假宣传、侵害商业秘密等不正当竞争行为，维护公平健康的市场竞争秩序。
3.对法院自身工作的建议：一是知识产权被用于正当的市场竞争，可实现知识产权不同于其他财产权利的独特价值。同时，对于知识产权诉讼的市场化问题我们应当保持积极且审慎的态度，因为该问题的出现使知识产权诉讼具有颠覆传统诉讼的特点，需要我们从规范市场竞争秩序的高度认识、定位和对待此类诉讼，特别是不正当竞争行为及反垄断诉讼，正确分析、把握其规律及特点，进行有效应对。对于滥用诉讼权利、妨碍创新、谋求不正当竞争的行为要予以明确并坚决不予支持。二是要当判则判，当调则调。对于涉及新业态、新技术、新商业模式的不正当竞争纠纷案件，要发挥判决定分止争的作用，通过判决明晰法律标准和市场行为标准。三是对于不正当竞争诉讼的损害赔偿判定，可适当考虑谋求市场利益者当然承受的市场风险，通过指导当事人举证、证据保全、向大型互联网平台调取销售数据等方式，尽量给予充分、适当的赔偿，以弥补当事人因他人实施的不正当竞争行为所受到的实际损失。同时，适用好惩罚性赔偿制度，对恶意、情节严重的不正当竞争行为给予严厉打击。四是在合理平衡双方当事人利益的前提下，发挥好行为保全、财产保全等临时措施的作用，依法及时制止不正当竞争行为、减少权利人损失，为广大经营者营造良好的营商环境。